一、德国民法     

                          

《德国民法典》第830条规定：“数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人因此所受的损失负其责任”。该条并未明确规定共同侵权行为的构成，对“共同性”亦未有限定。但依据德国法院的判例及权威学说，民法典该句中的“共同”是指共同的故意，也称共谋，即多个行为人存在意识联络，他们都明知且意欲追求损害后果的发生。 ^[12]根据王泽鉴教授的解释，共同侵权行为中“共同”二字，是从德文“Gemeinschafthch”翻译而来。民法典中所称的“共同”，系指主观的共同，即有共同的意思联络。 ^[13]联邦最高法院在一则案例中曾明确说明：“就第830条第1款第1句意义上的共同侵权行为而言,只要依据共同的意思就足以共同引发，因此每个共同行为人对于损害结果的参与程度如何并不重要。特别是在行为人各自实施侵权行为之时，无须身体上的协同，只要存在共同的意愿，且损害结果是全体活动共同作用所生”。 ^[14]德国的立法例为瑞士、奥地利、日本等大陆法系国家所采纳，我国学者亦普遍认为，德国民法上对共同侵权行为中“共同性”构成要件，采用的是意思联络说，即要求数行为人之间具备共同故意。

 

但是，诞生于二十世纪初的德国民法典以及“共谋”理论，随着社会发展，也在逐步发生着变化。首先，随着近几年产品责任、专家责任的发展，完全采用共同故意已显狭窄。按照卡纳里斯的解释，在缔约过失的情况下，共同行为人不要求具有共同故意。他认为，缔约过失是一种特殊的关系人，受害人的范围受到了限制，而且这是一种与合同责任相类似的责任，责任本身就有限制，所以采用共同过失来确定共同行为人的责任也是合理的，这在某种程度上已经扩大了共同侵权中共同过错的内涵。 ^[15]其次，在德国理论界，有一些学者打破传统，认为，主观上的共谋并非共同侵权行为的构成要件，如Otermann教授就认为，各个加害人之间无须具备意思的联络，只要数人的行为在客观上发生同一损害结果，就应当成立共同侵权行为。 ^[16]第三、在相关判例方面，近几十年、德国法从扩大责任范围，及时填补受害人的损失出发，也认为，数人虽无意思联络，但若各人对损害所产生的部分无法确定者，应负共同侵权的连带赔偿责任。 ^[17]

 

德国法上关于共同侵权行为构成的发展变化，是随着《德国损害赔偿法》的发展而逐步发展的。《德国损害赔偿法》是指德国侵权行为特别法而言。 ^[18]依照发展先后，主要有火车事故责任、一般工业事故责任、矿害责任、一般公害责任、汽车事故责任、电煤气设备责任、水污染责任、高压设备责任、危险设备责任及危险物持有责任等。 ^[19]正是这诸多特殊侵权行为的立法发展，使德国侵权行为法上的归责原则体系发生了重大变化。《德国民法典》对侵权行为归责原则采用过失责任主义，且其态度极为彻底，“所谓侵权行为，系指非基于法律行为，但应负赔偿责任之违法行为，须其违法行为之行为人，系基于‘归责过失’而遂其违法行为之行为人，始课其负担该行为所生损害之赔偿责任”。 ^[20]然而，到19世纪末，由于科学技术高度发展且被广泛应用，造成许多严重的、技术上无法控制的损害事故的发生，这其中的受害者很难通过过失责任获得救济，为此，德国陆续制定了诸多特别法，改采危险责任。正是在这些采用危险责任的特别立法中，正式确立了无意思联络的共同侵权行为。尤为显著的是，德国1967年修订《损害赔偿法》时，其中作重要修订的内容之一就是无过失责任中共同侵权行为的构成，即“无过失引起损害之复数原因者，其损害赔偿责任，准用有关共同过失，即共同侵权行为连带损害赔偿之规定”。 ^[21]

 

德国民法及损害赔偿法上关于共同侵权行为构成理论的变化，亦广泛影响到许多大陆法系国家。如《荷兰民法典》第102条第1款规定：“二人或二人以上对同一损害负有救济义务的，为共同责任”。这是对共同侵权行为所作的一般规定，适用一般侵权行为，仍采共同过失作为构成要件。在2003年对民法典中特殊侵权行为修订时，确立了在这些适用无过失责任类型的案件中，复数主体之间不具备共同过错，也应承担共同责任。 ^[22]

《日本民法典》对于共同侵权行为的规定，与《德国民法典》相似，其第718条第1款第1句规定：“因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人各负连带赔偿责任”。该条也没有对共同侵权行为的“共同性”构成要件作明确规定，但其民法典的制定，乃沿袭德国民法典而来，其规定的原意仍是要求数行为人之间的意思联络。据日本明治40年(1907年)6月22日大审院的判例可见，共同侵权行为中的“共同”系指必要的共谋。 ^[23]立法之初，关于共同侵权行为适用的判例数量比较少，现实中也未曾提起过深刻的问题，因此，学界的议论过去也是很少的。 ^[24]但是在50年代(指二十世纪)中期交通事故损害赔偿诉讼的增加中，针对复数的加害者造成的加害事例，对共同侵权行为的适用进行了许多讨论，接着，进入60年代中期公害诉讼提起以后，对由复数污染源发生的公害能否适用第719条等问题进行议论，且发表了数量众多的论文。 ^[25]在这些讨论中，客观性共同说得到鸠山秀夫博士等的支持，这种态度为我妻荣博士所继承，逐渐在学说中形成通说。 ^[26]我妻荣博士认为，各自的违法行为关联共同构成损害的原因作为狭义共同侵权行为的要件，并不以共同行为者主观性的联系为必要，只要在相当因果关系的范围内有关联共同的行为即可，其理由是：“由于狭义的侵权行为是数人的行为均构成该违法行为的原因的吻合，所以，以该违法行为为原因客观地处于相当因果关系上的损害当然应该由其行为者赔偿。因此，即使是与他人的行为竞合发生损害的吻合，只要由该竞合发生的结果处于相当因果关系之上，就应该对其结果的全部负责，应该说是当然的事情”。 ^[27]采用客观关联说的主要原因就是为了对受害人提供充分的救济。

 

上述理论亦为判例所采纳，例如日本津地方裁判所四日市支部1972年7月24日对四日市哮喘事件所作的判决，“在因被告六公司排放的煤烟给附近的居民造成了患哮喘病的损害，居民对此提起损害赔偿请求的事件中，法院认为在各人的行为单独地虽然不发生结果，但与其他行为合在一起就使结果发生的场合，成立共同侵权行为。即使在自己公司排放的煤烟量少，仅此不能认定与结果的发生之间有因果关系的场合，在与其他公司的煤烟排放的关系上，也不能免除对于结果的责任”。 ^[28]

我国台湾地区“民法典”第185条第1款第1句规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任”。该条同样没有对共同侵权行为的“共同性”构成作明确规定，但是其立法本意是要求共同侵权行为的构成需数行为人之间具备主观上的意思联络。“查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为，致加损害于他人时(即意思及结果均共同)，各有赔偿其全部损害之责任。至造意人及帮助人，应视为共同加害人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生共同之损害时(即结果共同)亦然。此本条所由设也”。 ^[29]在司法实践中，法院最初采纳的也是主观共同关系说，如1931年上字第1960号判例指出：“他人所有物而为数人个别所侵害者，若各加害人并无意思上之联络，只能由加害人各就其所加害之部分，分别负赔偿责任”。 ^[30]在理论上亦有梅仲协先生、郑玉波先生、戴修瓒先生等人持主观的共同关系说，他们认为，各个加害人之间不仅须有行为之分担，且须有意思之联络(即共同意思)，至少必须有共同的认识，否则若干偶然竞合在一起的多人的行为不能认为是共同侵权行为。 ^[31]以上可见，台湾地区的民法在立法原意上，初期的判例及理论上，对共同侵权行为的“共同性”构成要件均采主观共同理论。但是到二十世纪中期以后，台湾地区的民法开始从主观共同过错向客观行为共同发展并逐步成熟。在理论上，以史尚宽先生、王伯琦先生、王泽鉴先生等人为代表，他们在认真审视主观共同理论的基础上，主张采用客观共同行为理论，以对受害人提供最有利的救济。他们认为，各个加害人之间无须具有意思联络，只要数行为人的行为在客观上发生同一损害后果，即足构成共同侵权行为。深受德国民法理论熏陶的王泽鉴先生 ^[32]也认为，共同侵权行为中所谓共同，“不以共同侵权行为人之间有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为”。 ^[33]而真正对台湾民法产生变革的则是1977年6月1日，“司法院”召开判例变更会议，议决变更1966年台上字第1798号关于一起汽车事故致人损害案的判例，其内容为“民事上之共同侵权行为(狭义的共同侵权行为，即共同加害行为)，与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人之间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为”。 ^[34]台湾地区“司法院”作此变更判例并不是偶然的，实则是社会发展的必然产物。正如王泽鉴先生的评价：“例变字第一号所变更者，系第一八五条第一项前段所规定‘共同侵权行为’之基本构成要件，与汽车事故，公害、产品责任等侵权行为具有密切关系，实务上至为重要”。 ^[35]也正是在汽车事故、公害、产品责任等类型的案件中，如果采用主观共同过错理论，难以对受害人提供有利的保护，有背于现代法律上的价值判断。采用客观行为关连共同理论，则对受害人能提供妥当救济，也不会无理由加重致害人的负担，权衡之下，更是公平合理。

英美法国家由于没有统一的民法典，对共同侵权行为亦没有明确的规定。在具体的判例中，一向采主观说，即以加害人之间的意思联络为共同侵权行为的构成要件，英国著名侵权法学者约翰.萨尔曼德在总结英国侵权法时指出：“数人若没有共同实施不法行为，但造成共同的损害结果，应对此结果在法律上和事实上负责”。然而，他们只应“分别对同一损害负责，而不是共同对同一损害结果负责”。 ^[36]但随着严格责任在侵权法上的广泛适用，英美法国家也开始通过判例来改变主观共同理论，如美国佛罗里达州通过1972年的“霍尔案”创立的泛行业责任，以及1980年加利弗尼亚州“辛德尔案”创立的“市场份额责任”，实际上也是对客观说在某种程度的确认。 ^[37]

 

从以上比较法上的介绍中，我们不难发现一个共同的趋势，在对共同侵权行为的“共同性”认识上，初开始都是以意思联络作为共同侵权行为成立的必备要件，但随着无过失责任原则在侵权法上的广泛适用，主观共同过错理论已经显然不能满足众多具体案件的需要，在对受害人提供最有利的司法救济的侵权法发展趋势的过程中，越来越多的、无主观意思联络的、但应按共同侵权行为处理的案例诉至法院，促使共同侵权行为的构成理论向客观共同行为发展。尤其是在理应贯彻无过错责任的交通事故、公害、产品责任等类型的侵权诉讼案件中，表现更为突出。德国、荷兰等国家采用立法的形式，对一些特殊侵权行为中共同侵权行为的构成作扩大适用的规定，日本、法国、英美法国家及我国台湾地区等，通过判例的形式，改变共同侵权行为的主观共同构成要件，从而使客观共同理论在大多数国家得到广泛适用。

第三部分 共同侵权行为构成理论的重建 如今，对共同侵权行为的“共同性”构成理论产生如此的严重分歧，关键在于不同观点所依据的解释论的差异。正如日本学者对此状况的评价：“某种见解在应该尽量对受害者有利，从而客易地认定第719条责任(指共同侵权责任)的成立这一政策性判断之下，宽缓地解释行为的‘共同性’构成要件，某种见解在使对损害发生作用小的加害者负担全部损害额是苛刻的这一政策性判断之下，收紧‘共同性’要件，或者展开限定责任额的解释论”。[38]正是这个问题的存在，且无法找到更合适的解决方法，使一些学者开始思考从其他途经来研究共同侵权行为制度，期望能解决上述问题。比较具有代表性的有两种见解，一是用因果关系理论来解释共同侵权行为的构成；二是通过责任承担方式来对共同侵权理论进行重塑。正是基于共同侵权行为不同构成理论所带来的困惑，笔者也认为，应当跳出适用单一构成理论所带来的困惑，对共同侵权行为的构成重新构建。认真检讨以因果关系或责任承担为中心，对共同侵权行为构成理论进行重构的理论，并没有从根本上解决不同类型的案件，在认定共同侵权行为的构成上所存在的困惑，在理论的形成上也没有更充分的理由加以支持。因此，笔者提出以归责原则为中心对共同侵权行为构成理论进行重构，区分不同类型的案件，对共同侵权行为的“共同性”构成作不同规定，以期让不同构成理论与不同类型的具体案件相适应。   一、归责原则的变化决定了共同侵权行为构成理论的发展   共同侵权行为构成理论发展到今天如此复杂的地步，正是因为归责原则发生变化所直接导致的，从二者发展的历史轨迹可以清楚地了解。   关于归责原则，在古代罗马法及德国日耳曼固有法，均采原因主义。[39]所实行的是“事实裁判个人”的规则。19世纪以来，资本主义经济进入了快速发展阶段，工业技术进步，人数交往活动频繁，人为的损害亦大幅度增加。“在结果责任主义之下，若有损害即应赔偿，行为人动辄得咎，行为之际，赡前顾后，畏缩不前，创造活动，甚受限制；反之，依过失责任原则，行为人若进行相当注意，即可不必负责，有助于促进社会经济活动。现代资本主义之发达与过失责任主义实具有密切关系”。[40]随之，过错(包括故意和过失)责任开始成为各资本主义国家侵权行为法的基本原则，且作为唯一的归责原则。该原则的确立代替了结果(或称原因)责任主义，从而形成了“无过失即无赔偿”的理论通说。正是随着过错责任原则的确立，各国立法或判例上同时确立了共同意思联络作为共同侵权行为的必要构成要件。其道理如同过错责任确立一样，“盖以现代吾人之生活，其绝大部分内容，因有待与他人接触、协力。换言之，即须以社会活动之方式，始克完成”。[41]基于资本主义经济快速发展，社会分工愈来愈细，人类依赖协同进行创造的依赖性愈强。如此大规模、大范围的协力发展，必然产生大量的数个行为人共同致他人损害的情形，出于过错责任原则“为自己行为负责”的基本理念，各国的立法及判例纷纷确立了共同意思联络作为共同侵权行为的构成要件。   到19世纪后期，资本主义发展进入空前繁荣，科学技术的发展日趋成熟，[42]而“由于广泛使用具有重大隐藏性危险之科学技术及构造精密复杂的机械，而此种隐藏危险，又经常随科技活动之操作而突然具体化、现实化，以致在活动过程中，时常造成非人力所能控制之严重的损害事故。于此情形，如坚守过失责任，则无异否认受害人损害赔偿之请求”。因此，在学理上纷纷出现无过错责任（或称无过失责任、危险责任、严格责任）理论，并体现在各国的立法及判例上。单一的过错责任原则随之被打破，无过错责任原则在侵权法上确立了与过错责任原则相并立的地位。也正是无过错责任的在侵权法上的广泛适用，“适得在那之前没有怎么探讨过的共同侵权行为论也受到重视”。[43]以过错责任原则为基理，确立共同过错作为承担连带责任的要件，在无过错责任原则中就无法套用。随之诞生的客观共同行为理论则更符合“不幸损害合理分配”的理念，更有利于实现社会的公平正义。目前多数国家的立法或判例，在共同侵权行为的构成理论上，均由共同过错改采为客观共同行为理论，其实就是无过错责任在侵权法上适用的最好例证。   从共同侵权行为构成理论的历史发展，可以看出归责原则的变化所产生的深远影响。这也直接导致单一的构成理论难以适应不同归责原则下所有案件，这才出现共同侵权行为构成理论混乱的状况发生。 二、归责原则决定着共同侵权行为的分类 归责的含义，是指在行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使之负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应当依行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。[44]侵权法上的归责原则实际上就是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。[45]一定的归责原则既决定着侵权行为的分类、也决定着责任构成要件、举证责任负担、免责事由、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等等。[46]因此，归责原则的不同，决定了不同类型侵权行为的构成，也是对侵权行为进行分类的依据和标准。一般侵权行为与特殊侵权行为所区分的依据就是所适用的不同归责原则。   目前在我国进行的民法典的制定过程中，这样的体例是众多学者比较一致的看法。他们认为我国的侵权行为法“既要规定侵权行为的一般条款，同时也要加强侵权行为类型化的规定，并且对侵权行为类型尽可能规定得更细，法律适用的规则尽可能具体”。[47]我国民法通则关于侵权行为所采用的体例正是按归责原则的不同进行分类的。首先在第106条第2款规定适用过错责任的一般侵权行为，在第126条规定物件致害的推定过错责任，在第122条、第123条、第124条、第127条规定了四种无过错责任，在第132条规定了公平责任。   对共同侵权行为是一般侵权行为或是特殊侵权行为，王利明教授认为，共同侵权行为是一般侵权行为，因为“共同侵权行为仍然属于过错责任的范畴，确定行为人是否承担责任的基础，依然在于行为人是否具有主观过错”。[48]王泽鉴先生则把共同侵权行为作为特殊侵权行为，在其著述中都将共同侵权行为作为特殊侵权行为中的一节予以论述。他认为，共同侵权行为的特殊性就在于“行为人为多数，须负连带责任。”[49]其实，这两种观点都没有认识到归责原则于认定侵权行为类型的作用。王利明教授的观点对数人共同实施适用过错责任原则的一般侵权行为，而构成共同侵权行为的情形下，应作为一般侵权行为范畴，无异是正确的，因为所适用的归责原则都是过错责任原则。但是，在数人共同实施的行为中，存在法律规定行为人无过错亦应承担责任的无过错责任情形，确定该共同侵权行为是一般侵权行为则显然不妥。王泽鉴先生所列共同侵权行为的两个特殊性，只是区别于单个侵权行为的特征，并没有把握住共同侵权行为的本质特殊在于“共同性”，亦没有认识到归责原则的不同才是划分侵权行为类型的最基本的依据和标准。针对共同侵权行为而言，除了在主体的复数性和责任的连带性方面具有特殊性外，其他构成要件与普通侵权行为并无差别。其中每一个主体的行为都需依据归责原则来确定是否承担责任，只有数个侵权行为具有“共同性”时，才有可能成为共同侵权行为。侵权行为根据归责原则的不同而区分为一般侵权行为和特殊侵权行为，因此，共同侵权行为亦应根据归责原则的不同而区分为一般共同侵权行为与特殊共同侵权行为。一般共同侵权行为是在适用过错责任原则的案件中，复数主体基于共同过错致他人损害应承担连带责任的情形；特殊共同侵权行为是在适用推定过错，无过错等责任原则的案件中，复数主体并无共同过错，而对他人造成损害，基于法律特殊规定应承担连带责任的情形。 三、不同归责原则下共同侵权行为的构成特征 区分不同归责原则的案件，对共同侵权行为的构成理论作类型化规定，让不同的构成理论适应不同的案件类型。 （一）过错责任原则下共同侵权行为的构成特征 过错责任原则作为侵权法的基本归责原则是指行为人因过错（包括故意和过失）不法侵害他人权利时，就应当对所造成的损害承担赔偿责任的规则。过错责任原则作为一般侵权行为应当承担责任的最终要件，贯彻着“无过错即无责任”的精神，其意味着行为人的过错应作为侵权责任最后的因素和基本的因素来加以考察。该原则阐明了行为人应当承担赔偿责任的原因，就在于行为人主观上存在过错。正如德国学者耶林所说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白”。[50]所谓过失，是指“行为者个人主观之心理状态欠缺注意，亦即所谓其之心理，本能注意而不注意，以致在伦理上，甚或是道德上具有可非难者而言。至其哲学基础，则为实践理性上之“意志自由”。故萨维尼尝言，“故意、过失致生损害，所以成立侵权行为而负赔偿责任，及因其滥用‘意志自由’之故”。[51]   正是因为过错责任具有维护行为自由、促进经济发展、保障社会安全等功能，世界各国都在侵权行为法中贯彻了过错责任。尽管近代各国民法又都纷纷确立无过错责任（无过失责任，危险责任或严格责任），但就过错责任仍然没有放弃，亦没有代替过错责任的迹象。有些国家以过错责任为原则，危险责任作为特别法之原则为补充，有些国家确立过错责任与无过错责任并立的侵权法归责原则。这说明过错责任在当今社会中仍然具有很强的社会现实意义。   适用过错责任原则的案件中，对共同侵权行为的认定，其特征表现在以下两个方面：   一方面，共同侵权行为特殊性之一，系主体的复数性。在当今社会，经济高速发展，个人在社会化大生产的过程中，分工愈来愈细，任何生产、生活之活动，很难独立完成，常需借助他人的力量来完成。正如郑玉波先生所言：“盖以现代吾人之生活，其绝大部分内容，固有待与他人接触、协力。换言之，即须以社会活动之方式，始克完成”。[52]也正是人类活动频繁，社会交往密切，导致复数主体共同实施某项行为的大量存在，而这些存在亦是现实所必须的，法律所容许的，同时也产生了基于复数主体的共同活动致他人损害的情形。与过错责任代替结果责任的原理一样，若行为人赖以他人之协力共同完成某项工作，造成损害即负全部赔偿，势必造成行为人对与他人合作、协力之事顾虑重重，畏缩不前，从而影响社会化大生产的进行。例如驾驶汽车人，需要汽车厂商提供的产品——汽车，需销售商进行销售，修理厂进行维修，在驾驶汽车行驶时，还需要政府或其他投资人修建的公路，还需要公路管理部门设置的路标、指示牌及良好的通行条件，还有赖于其他交通参与者的行为等，这一系列的参与人之间，都在无形地加入到汽车驾驶人的活动中，过错责任之功能一就是维护行为自由，而依赖他人协力所进行活动的自由，亦不能动则课以连带责任，使行为人不能对他人之行为自由加以注意义务，即使更谨慎之行为仍难免负责，实对行为自由的阻碍。因此复数主体的行为，本身并不具有特殊性。正如郑玉波先生所言：“若未同心，焉能协力，既不能协力，则虽有数人，其所为者与由各个人单独为之者何异，故无使负连带责任之理”。[53]   另一方面，共同侵权行为之特殊性的责任的连带性，共同侵权行为人所要承担的连带责任是一种法定责任。此种责任区别于各行为人的分别责任，他要求每一个行为人都有义务向受害人负全部赔偿责任。至于各加害人在实施共同侵权行为过程中，各人对损害结果所起作用，过错程度及原因力大小是否相同，都不影响他对受害人所应负的连带责任。受害人亦可同时请求共同侵权行为人为全部赔偿，其中单个行为人是否有履行能力不影响受害人的全部赔偿的请求权，也不因共同侵权行为人内部约定来改变。加害人之间基于共同协议免除某个行为人的责任，对受害人不产生约束力，也不影响连带责任的适用。可见连带责任的适用对保护受害人的利益有非常积极的作用，但是对行为人来说，则较分别责任更重，其所要面对的是全部责任，基于部分责任时仍可能要全部赔偿。与过错责任的作用相同，承担连带责任的基础仍然需要主观共同过错，确立共同过错始负连带责任的作用，仍然具有维护行为自由、促进经济发展、保障社会安全等功能。有过错才承担赔偿责任，使行为人可以自由活动，并促进经济发展，有共同过错始负连带责任，一样使行为人在社会活动中，可以自由地与他人协力，不至于顾虑对他人行为负责而妨碍自由活动，更能促进协作分工，合力创造，促进经济扩大再生产，法律之所以对共同侵权行为人课以连带责任，正是因为共同行为人具备主观共同过错，而不是因为具有共同行为，这样才能促进行为人更广繁地与他人合作，从而促进经济的发展。   通过以上分析，可以看出，在适用过错责任原则的案件中，复数主体构成共同侵权行为，应当以共同过错为要件，这样既不会违背过错责任原则的价值功能及“为自己行为负责”的原则，不会无理由加重加害人的责任，又能公平合理地保护受害人的利益，是公平合理的，在理论上具有充分的社会伦理价值和哲学基础，在实践中更易于当事人接受，有利于操作和具体掌握。 （二）无过错责任原则下共同侵权行为的构成特征 无过错责任原则，又称无过失责任原则，是指“在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害结果有因果关系的行为人，不问其有无过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则”。[54]无过错责任原则作为一项归责原则，是19世纪末至20世纪初在各资本主义国家逐步确立的与过失责任相并列的归责原则。[55]无过错责任并不具有惩罚与教育功能，其基本思想不是对违法行为的制裁，而在于“不幸损害”的合理分配。无过错责任是在过错责任原则的基础上，随着社会发展逐步建立起来的。过错责任从私法上保障个人的活动自由、促进经济活跃发展，随着近代社会科学技术的飞跃发展，实现了各种事业的机械化，本身带有高度危险性的各种工、矿事业及交通运输活动，使用了以前所没有的巨大规模的大型机械和复杂的化学设备，在实现经济高度增长的同时，也促成了过去所预想不到的种类和规模事故及损害的发生。这类损害，即使当事人尽了充分的注意义务，按传统的过失认定标准难以认定有过失，要是这样，在过错责任前提下，造成损害的当事人在很多场合下就对损害不负赔偿责任，当事人一方面获得巨大利益，另一方面却超然地对待周边造成巨大损害而不负赔偿责任，这是违反社会公平正义的。正是基于上述理念，无过失责任开始从过失责任中解放出来，确立无过失责任，即无论有无过失，对他人造成损害均应当承担赔偿责任。   无过失责任与绝对责任并不相同。绝对责任类似于结果责任或原因责任，即不考虑主观因素，有损害结果即有赔偿。而无过失责任中，仍然存在免责事由，如不可抗力、受害人故意行为等，也存在过失责任相抵原则的适用，即受害人有过错时，也可以减轻加害人赔偿责任。所以，无过错责任中的过错仅指加害人而言，所考虑的对象是责任承担者主观状态。   王利明教授认为：“所谓无过错责任，是既不考虑行为人的过错，也不考虑受害人过错的绝对责任”。[56]该观点显然忽略同了归责的基本含义。归责的含义是指行为人致他人损害应使其负责的法律上的价值判断，所指的是加害人是否应当对损害后果承担赔偿责任的根据，并不指受害人对损害后果应否负责的理由。归责原则的基本理念就是加害人的行为状态及是否承担责任的依据，受害人能否获得赔偿并不体现归责原则的含义，针对受害人的补偿机制，尚有保险制度、社会救济、国家赔偿等措施，虽能获得赔偿，但均不体现侵权法上的损害赔偿功能，只是国家社会福利政策的一部分。因此，无过错责任原则是不考虑加害人主观过错而对受害人予以赔偿的法律制度。   无过错责任的基本原理有两方面：一是利益的归属，即行为人在取得利益的过程中，给他人造成损害，利益的获得者给予受害人以赔偿是公平的，如交通事故的驾驶人致他人损害，机动车的所有人作为运行的利益获得者给受害人赔偿是公平的。二是危险制造者，即制造危险的人对损害后果承担赔偿责任，包括实施危险行为人，危险物持有人及造成危险状态人，对于以该危险因素为原因所产生的损害，应当负赔偿责任，至于行为人对于损害的发生主观上是否有过失在所不问。例如企业排放有毒废水致他人损害，如果以企业不能预见而免责，则受害人只能忍受损害，这样一来，无过失的加害者虽然得到了保护，而无过失的受害者却得不到保护，“加害者逍遥法外，受害者忍气吞声”，这明显是不公平的。   过失责任是作为市民法的民法所确立的基本原则，其确立时并未预测到近代大量工业事故的发生这一社会现象。即“以自由主义为基调的个人对个人的市民生活的场合，作为侵权行为责任的一般标准，仍然是过失责任主义，自己责任的原则最为合理的情况并没有改变”。[57]也正是在此基础上，对共同侵权行为的认定，以过失责任和自己责任原则为基理，确立共同过错作为负担连带责任是合理的。而无过失责任恰是适用过失责任对受害者的救济产生不公平时的场合，随着无过错责任在侵权行为法上的确立，“使得在那之前没有怎么探讨过的共同侵权行为论也受到重视”。[58]也正是在无过错责任的案件中，主观共同过错论难以为受害人提供公平合理的保护，该理论才被提出质疑。   如前文所述，共同侵权行为理论的发展是随无过失责任原则的发展而发展，日本民法上改采客观共同行为理论的判例是四日市哮喘事件，属环境污染公害案件；台湾地区民法改主观说为客观说的变更判例是汽车肇事案件等。正如王泽鉴先生对台湾地区变更判例的评价：“例变字第一号所变更者，系第一八五条第一项前段所规定“共同侵权行为之基本构成要件，与汽车事故、公害、产品责任等侵权行为具有密切关系，实务上至为重要”。[59]也正是在这些无过失责任的案件中，客观共同行为理论始发挥其重要的功能作用，其具体表现：   1、无过错责任中，不追究加害人主观过错，也就是加害人是否具备过错并不是负担侵权赔偿责任的法定要件。作为受害人亦没有负担证明加害人有主观过错的举证责任。复数主体共同致人损害，每一个主体都构成无过失责任，此时受害人对每一个加害主体的主观过错都无需举证，法律也规定加害主体不得以自己无过错而免责，对复数主体而言，单个主体尚不要求过错，复数主体之间有无共同过错，更不需证明。   2、无过失责任的功能就在于填补损害。而共同过错理论却为损害填补制度设置了障碍，受害人一方面要为其请求权的行使支付高额的成本，另一方面还要面临共同过错举证责任的负担，一旦复数主体之一无能力赔偿，损害就留给了受害人。复数主体的共同加害行为本身就较单个行为重，而在举证责任方面却要较无过失责任中存在的单一主体更严格，对受害人而言是不公平的。   3、从分配正义的角度来讲，无过失责任就是要将损失分配于最有支付能力的加害人之上，按王泽鉴先生的归纳，其理由：（1）特定企业、物品或设施所有人、持有人制造了危险来源。（2）在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险。（3）获得利益者，应承担责任，系正义的要求。（4）因危险责任而生的损害赔偿，得应由商品服务的价格机能及保险制度予以分散。[60]作为复数主体共同致害他人，受害人应当获得赔偿，该赔偿责任由复数主体承担连带责任，从而使最有支付能力的加害人对受害人予以赔偿，保证了受害人获得赔偿的机会，避免因其中一个加害主体无能力赔偿时，受害人难获赔偿的可能性发生。   4、从经济学的角度分析，复数主体承担连带责任是有效率的。无过失责任或称危险责任，本身是符合效率原则的，因为“潜在的加害人能够最有效地设定自己的注意义务，或者通过保险化解自己的责任风险，这样一来，投资与损害优于可能发生的损害负担”。[61]让最能力预防损害结果发生的人承担防止损害发生的责任，无疑是一种实现社会成本最小化的有力措施。[62]复数主体共同造成损害，都应当对损害的发生承担风险责任，对受害人来讲，由复数主体承担连带责任，促使受害人获得赔偿的机会最大化，亦符合效率原则。 5、复数主体承担连带责任，并不会加重某一个主体的责任，反而是对其责任的限制。这是因为，无过失责任中复数主体致害他人，其中每一个主体都应当负全部责任，“使其负连带责任，乃在于不使被害人得获多余赔偿，并解决内部求偿问题”。[63]因无过失责任中并不追究加害人的过错，也不会根据其过错程度来确定赔偿责任，在确定加害人的行为与损害具有因果关系时，加害人就应当赔偿，在与他人共同致害时，亦不考虑主观上是否具有共同过错，而使其负共同侵权的连带责任是合理的、公平的，对受害人保护有力，同时不会加重致害人的责任。 （三）公平责任原则中共同侵权行为的适用 公平责任又称衡平责任，是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。[64]这一概念准确地概括了公平责任原则的基本功能，即由双方当事人公平合理地分担损失，其责任具有很强的补偿性质，更多地体现了一种分配正义而非矫正正义，其目的主要在于平衡当事人双方的利益，而对受害人提供适当合理的补救。   我国民法通则第132条规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。该规定所确定的责任就是公平责任，它要求法官要依公平理念，以诚实守信，互助友爱，扶贫济困等精神，合理地在当事人之间分配损失，从而化解矛盾，促进团结，维护稳定。在确定补偿数额时，所参考的一项重要因素就是当事人的经济状况。正是基于公平责任原则的上述价值功能，在存在复数主体时，就应当排斥共同侵权行为连带责任的适用。例如，三名小学生放学回家途中，玩耍追逐游戏时，其中一人被绊倒造成骨折，花医疗费3000元。本案中不能确定属任何一方的责任，因此应适用公平责任，由三名小学生的监护人分担损失，在确定具体分担的数额时，可参考经济承受能力予以合理分配，而绝不能适用连带责任。因此，在适用公平责任原则的案件中，应当排斥共同侵权行为的构成，这应该不存在争议。本文不再赘述。   第四部分  立法建议   以归责原则为中心，对共同侵权行为的共同性构成理论重新检视后，应该能够清楚，对共同侵权行为，按不同归责原则确定为不同类型，从而适用不同的构成理论，在实践中更容易理解和操作，在理论上更符合侵权行为法发展方向，具体到立法上略作如下设想： 一、一般条款 大陆法系的民法对侵权行为的立法体例，大都规定了侵权行为的一般条款，“从大陆法系侵权行为法的立法实践和司法实践的分析可以看出，侵权行为法将侵权行为所作的一般化努力的结晶，就是创设了侵权行为一般条款”[65]关于侵权行为一般条款，欧洲统一侵权行为法典采用了“全称概念的侵权行为一般条款”，[66]即规定适用过错责任的一般侵权行为加上适用无过错责任的特殊侵权行为。在此立法模式下，学者将侵权行为的一般条款规定为：“民事主体因过错侵害他人人身、财产权利的，应当承担侵权责任。没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任”。[67]据前文论述，对共同侵权行为进行类型化研究方向是正确的，所以与侵权行为应设立一般条款的理由相同，对共同侵权行为亦应设立一般条款。因此笔者建议立法作如下规定：“二人或二人以上共同故意或共同过失致他人损害，构成共同侵权，应当承担连带责任。法律规定无过错应当承担侵权责任的，二人或二人以上的共同行为致他人损害的，也构成共同侵权，应当承担连带责任”。 二、特别条款 “如果有一个侵权行为的一般条款，再加上特别准确、实用的侵权行为类型化的规定，那样的侵权行为法，大概就是一个最为理想，最为实用，最为‘亲民’的法律了，这样的法律，大概就是最符合中国国情的法律”。[68]正是基于这一理由，对共同侵权行为的规定，除上述一般条款外，尚需进一步作特别规定。如：教唆、帮助者的连带责任，团伙成员的连带责任，专家及专业中介机构的连带责任等，这些虽然在构成要件上仍然适用主观共同过错理论，但毕竟属特殊类型的侵权行为作特殊规定，使法律更准确，更易操作适用，如构筑物的所有人、管理人与施工者，设计者的连带责任。这些特殊规定都与侵权行为类型化相一致，具体分散到不同的侵权行为类型中去。 在不同的侵权行为类型中，有适用共同侵权行为的特别规定，还应规定一些特殊的不构成共同侵权行为的情况：如在过错责任中，没有共同过错不构成共同侵权行为，数车之间发生的在交通事故中，没有共同过错应按各自过错分担责任，在产品责任中的“市场份额责任”因行为并不关连共同，因此按市场份额分担责任；公平责任中不适用共同侵权行为的连带责任等等。这些都需要立法者认真研究。本文受篇幅所限，不能一一详述。

注释: [38]于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第259页。      [39]曾隆兴著：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第3页。      [40]王泽鉴著：《侵权行为法》（一），中国政法大学出版社2001年版，第14页。      [41]郑玉波著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第89页。      [42]邱聪智著：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第130页。      [43]于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第27页。      [44]王利明著：《侵权行为法研究》（上卷），中国政法大学出版社2004年版，第193页。      [45]王利明著：《侵权行为法研究》（上卷），中国政法大学出版社2004年版，第194页。      [46]王利明著：《侵权行为法研究》（上卷），中国政法大学出版社2004年版，第195页。      [47] 杨立新著：《应加快我国侵权责任法的立法进程——“比较侵权法国际研讨会”述评》，载《人民法院报》，2005年11月9日，《理论与实践》周刊第39期。      [48]王利明著：《侵权行为法研究》（上卷），中国政法大学出版社2004年版，第689页。      [49]王泽鉴著：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第215页。      [50]王泽鉴著：《侵权行为法》（一），中国政法大学出版社2001年版，第13页。      [51]邱聪智著：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第73页。      [52]郑玉波著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第89页。      [53]郑玉波著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第142页。      [54]杨立新主编：《侵权行为法》，复旦大学出版社2005年版，第85页。      [55]关于无过错责任原则的确立，在德国法上称为危险责任，1938年《普鲁士铁路法》上首次出现,其后在1871年《德国损害赔偿法》第1条正式确立；法国法上则是1896年判例所创立的“无生物责任”；英美法是1868年赖兰斯法则所创立。文献参考邱聪智著《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第79页。      [56]王利明著：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第27页。      [57]于敏著；《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第14页。      [58]于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第27页。      [59]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社2005年版，第1页。      [60]王泽鉴著：《侵权行为法》（一），中国政法大学出版社2002年版，第16页。      [61]美国学者Admas，转引自王利明著《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第251页。      [62]王利明著：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第251页。      [63]王泽鉴著：《特殊侵权行为---共同侵权行为》，载黄松有主编《民事审判指导与参考》，总第19集，法律出版社2004年版，第086页。      [64]王利明著:《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社 2004年版，第274页。      [65]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由.侵权行为编》，法律出版社 2005年版，第4页。      [66]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由.侵权行为编》，法律出版社2005年版，第11页。      [67]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由.侵权行为编》，法律出版社2005年版，第11页      [68]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由.侵权行为编》，法律出版社 2005年版，第5页。         参考文献      1、王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版。      2、王利明著；《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版。      3、郑玉波著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版。      4、梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版。      5、王伯琦著：《民法债编总论》，国立编译馆1997年版。      6、于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版。      7、张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版，1998年版。      8、黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版。      9、王利明著：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版。      10、王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版。      11、邱聪智著：《民法研究》(一)，中国政法大学出版社2002年版。      12、张新宝译：《荷兰侵权法》，载张新宝主编《侵权法评论》，2004年第1辑，总第3辑，人民法院出版社。      13、吴庚、苏俊雄、王仁宏、谢在全编纂：《月旦六法全书》，元照出版社2001年版。      14、王泽鉴著：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版。      15、王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社2005年版。      16、张新宝、唐青林合著：《共同侵权责任十论——以责任承担为中心重塑共同侵权理论》，载黄松有主编《民事审判指导与参考》，2004年第2辑（总第18集），法律出版社。      17、曾隆兴著：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版。      18、王泽鉴著：《侵权行为法》（一），中国政法大学出版社2001年版。          19、杨立新著：《应加快我国侵权责任法的立法进程——“比较侵权法国际研讨会”述评》，载《人民法院报》，2005年11月9日，《理论与实践》周刊第39期。      20、（美国）布鲁斯.查普曼著:《对侵权行为法和意外事故法中多元化的一种合理调节》，载（美国）格瑞尔德.J.波斯特马主编《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。      21、王泽鉴著:《特殊侵权行为-----共同侵权行为》，载黄松有主编《民事审判指导与参考》总第19集，法律出版社，2005年。      22、王卫国著:《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版。      23、王利明、公丕祥主编:《人身损害赔偿司法解释若干问题释评》，人民法院出版社2005年版。      24、澳大利亚、昆士兰大学高级法律教程:《民法导论》，澳门PTY有限公司，法律书籍公司1962年版。      25、杨立新主编:《侵权行为法》，复旦大学出版社2005年版。      26、[德]冯.巴尔著:《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版。      27、李爱萍著:《无过错责任原则在适用中存在的问题》，载《法学与实践》1991年第5期。      28、刘学圣著:《共同侵权行为的认定与医疗侵权纠纷中被告的责任范围》，载黄松有主编《民事审判与指导》2005年第1辑，总第21集，法律出版社。      29、王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由.侵权行为编》，法律出版社2005年版。      30、王利明著:《侵权行为归责研究》，中国政法大学出版社2004年版。      31、杨立新、朱呈义、蔡颖雯、张国宏著:《人身损害赔偿-----以最高人民法院人身损害赔偿司法解释为中心》，人民法院出版社2004年版。      32、史尚宽著:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。      33、王成著:《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版。