强奸案件认定标准浅析

警惕“强奸罪”变成“婚外性交罪” 

        在普通刑事犯罪案件中，“强奸罪”是常见的争议较大的罪名之一。这些争议除了“强奸”行为定义模糊、犯罪主体过窄、量刑起点偏高等方面（详见笔者《强奸罪的设置应当与时俱进》一文）之外，还在于：某些特殊情况下的“强奸”行为，司法实践中如何认定“强奸”的成立。换句话说，在侦查环节，需要搜集怎样的证据，才能确定行为的性质属于“强奸”？站在辩护的角度，又该如何从证据中发现疑点，准确地做出判断，维护被告人的合法权益？  

        以下是笔者结合实际案例所做的一些思考，供大家指正。 

        一、典型的强奸案件与非典型的强奸案件 

        典型强奸案件与非典型强奸案件的区别在于：1、当事人的身份关系。典型强奸案件中，双方当事人没有特别的身份关系，而非典型强奸案件中，双方当事人存在特别的身份关系（如情人、同学、同事、等）或受害人系特殊职业（如性工作者或类似职业）。2、行为发生的场所。典型强奸案件一般发生在荒郊野外或其他人迹稀少的偏僻场所，非典型强奸案件一般发生在酒店、办公室、出租屋等活动人群较多的场所。 3、受害人的表现。典型强奸案件中，受害人有较为激烈的反抗或呼救，非典型案件中，受害人没有任何反抗或者反抗较为轻微。4、行为人使用的手段。典型强奸案件中，行为人采取了明显的暴力、胁迫等强制手段。非典型案件中，行为人没有采取任何强制手段或强制的力度不大。5、案发后行为人的辩解。典型强奸案件的行为人对指控的犯罪事实没有异议，非典型案件的行为人则以“通奸”或“性交易”作为辩解的理由。 

        还有一种非典型“强奸”，行为人与受害人并未发生性关系，或者无法查明双方是否发生了性关系，控方认为构成“强奸”未遂，而行为人及其辩护人认为不构成犯罪或者构成其他类型的犯罪。一度引起广泛争议的“爬树偷窥”强奸案就属于这种类型。 

        笔者注意到，随着时代的发展，非典型的“强奸”案件在强奸犯罪中所占比例越来越大，已经占据主要位置。但是，有的侦查机关采取“一刀切”的方式，以典型强奸案件的标准搜集犯罪证据，以至于法院在审理的时候出现定罪困难，无法有效的打击强奸犯罪，维护受害人和被告人的合法权益。这种情况应当得到纠正。 

        二、典型强奸案件的认定标准 

        刑法通说认为，“强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为”。据此，强奸案件的证据基本上分为两大块：一、行为人与受害人是否发生了性关系？二、性行为是否违背受害人的意愿？ 

        在典型的强奸案件当中，行为人与受害人发生性关系的证据主要有：1、行为人的供述与受害人的陈述，2、证人证言，3、血迹、体液等物证，4、法医鉴定结论等。“违背受害人意愿”的证据则主要是受害人的陈述。 

        由于相关刑法理论并未将妇女的反抗视为“违背妇女意志”的必要条件，因此，即使证据材料中没有受害人在发生性关系时反抗、呼救等方面的证据材料，只要受害人在事后陈述是“非自愿”的行为，侦查人员就直接认定为强奸。同时，由于“强制”包括了暴力、胁迫或“其他手段”，所以，即使没有证据证明行为人采用了暴力、胁迫的方式，“其他手段”这一极为宽泛的概念，使得侦查机关认为无须搜集相应的证据。  

        我们可以看出，典型强奸案件对证据的要求比较宽松，基本上属于粗线条。按照这样的标准认定强奸犯罪，必须建立在被告人认罪且无其他特殊情形的基础之上。如果以同样的标准来对待存在特殊情形的非典型强奸案件，显然是远远不够的，无法保证案件的质量。  

        从强奸罪的定义我们可以看出，强奸罪名的成立需要同时符合两个方面：主观上违背了妇女意志，客观上实施了强迫性交的行为。非典型强奸案件的证据标准仍然围绕这两点，只是认定标准更加严格。   

        三、非典型强奸案件主观方面的证据标准 

        强奸罪定义在字面上表述为受害人的主观意愿，但是从犯罪构成的角度来说，行为人的犯罪主观是必不可少的要件。 

        1、如何证明受害人主观上的“违背妇女意志”？从受害人的角度来说，“违背妇女意志”是指受害人不愿意与行为人发生性关系。受害人的主观意愿，可以通过其性交前、性交中的行为、言语等外在形式表现出来（暂时失去意识或者无民事行为能力人、限制民事行为能力人除外）。刑法条文及相关理论均未对“违背妇女意志”的表现形式做出明确规定，我们可以根据社会经验、生活常识、风俗习惯、当时的情势等因素来判断。 

        如果仅仅依据受害人事后陈述的“我不愿意”来认定性行为“违背妇女意志”，对行为人是不公平的。我们不能排除受害人在自愿与他人发生性关系之后，由于后悔或者出于报复等原因，做出不真实的陈述。因此，对于非典型强奸案件，除了受害人的陈述，我们还需要结合其他证据分析其当时的真实想法。这些证据包括：发生性关系之前两人的交往时间和交往程度，性关系发生前后受害人的表现等。 

        例如，成年女性根据其生活经验可以预知，独自一人进行以下行为具有危险性，可能会受到性侵犯：1、深夜进入成年男性的房间，或者与其开房、同居；2、和成年男性超量饮酒；3、衣着裸露与成年男性相处； 4、对成年男性的性挑逗行为不制止或者积极配合，等等。如果受害人“明知山有虎，偏向虎山行”，自愿进行可能存在危险的活动，那么可以推定接下来发生的危险是受害人愿意接受的，不违背其意志。除非受害人能够证明，进行这些可能导致危险的行为是违背其意愿的。 

        如果是被强迫发生的性关系，在性行为结束之后，在受害人的人身自由没有受到限制的情形下，一般会选择迅速离开现场。如果受害人能够离开却没有离开，而是继续与行为人聊天、嬉笑或者进行其他的活动，也可以推定此前发生的事情并不违背其意志。除非受害人能够证明自己没有及时离开的理由。 

        在司法实践中不可能做到绝对的“不纵不枉”。受害人在发生性关系前后存在上述表现，性行为违背其意志的可能性也是存在的。只是这些表现反映出来的心理状态与“违背妇女意志”相矛盾。“疑罪从无”的另一种表述就是“宁纵勿枉”，如果侦查机关除了受害人“我不愿意”的陈述之外，不能取得更有力的证据来证明性行为“违背妇女意志”，认定强奸行为的成立显然缺乏说服力。 

        2、如何证明行为人的犯罪主观故意？强奸罪是故意犯罪，行为人应当明知“受害人不愿意与自己性交”而强行为之。行为人的“明知”，来自其根据生活经验对受害人表现的判断。如果受害人的一些言行引起了行为人的重大误解，被认为是“求欢”的暗示，则不能轻易认定行为人构成犯罪。 

        由于东方文化的含蓄以及大多数东方女性对于“性”的羞涩心理，即使发生性行为不违背其意愿，部分女性仍然存在轻度的反抗行为。大多数女性的初吻，是在半推半就中被自己的男友夺走的（想必不少男人都因此挨过女友的耳光）。即使是新婚夫妻，在初夜的时候，妻子对丈夫的“性侵犯”大多会产生本能的抵抗。我们从影视作品和生活经验中能够得出这样的认识。 

        笔者认为，女性在性交过程中的轻微抗拒和口头拒绝，不足以使行为人得出“违背妇女意志”的结论。女性的心理是复杂微妙的，即使是相处几年的恋人，也难以对此做出准确判断。因此，在认定行为人的犯罪故意时，我们还是要以受害人在发生性行为前后的表现作为判断标准，而不能根据受害人的轻微抵抗和口头拒绝做出简单的认定。 

        行为人的犯罪故意还包括：其行为的主观目的是“强行性交”。刑法规定故意犯罪有未遂、中止的情形，还规定了“强制猥亵妇女”等近似罪名，同时还存在由《治安管理处罚法》调整的“性骚扰”情形。如果行为人实施了“暴力、胁迫或其他手段”，但实际上并未与受害人发生性交，并不一定构成强奸罪的未遂或中止。如果其主观目的仅限于亲吻、抚摸或者侮辱，则构成强制猥亵妇女罪，情节显著轻微的则属于性骚扰的范畴。 

        那么，如何判断行为人的目的是“性交”、“猥亵”或者仅仅只是“骚扰”呢？笔者认为，除了行为人的供述之外，还需要结合其在行为过程中的表现来综合分析。如果行为人准备了安全套或其他刺激性欲的药具，或者脱下了全部衣物，可以推定其有发生性交的意图（行为人有赤裸自己身体或性器官的暴露癖好的除外）。  

        必须注意的是，“性交”与“强行性交”不是同一概念。绝大多数男人都有性幻想，如果男人接近自己喜欢的女性构成“犯罪预备”，那么几乎所有的男人都有罪。强奸的犯罪故意必须是“强行”发生性行为，仅仅希望和自己喜欢的女性发生性关系不是犯罪，甚至脑海中想要“强行”和某个女性发生性关系也不构成犯罪。因此，“爬树偷窥”构成强奸罪（预备）的判决结果是极其荒谬的。  

        笔者认为，强奸罪有一定的特殊性，只有既遂和未遂，不成立犯罪预备。刑法通说认为，“犯罪预备，是指做实施犯罪前的准备工作。如预备犯罪工具、创造犯罪条件等”。强奸犯罪的犯罪工具是什么？虽然在某些典型的强奸案件中可能使用凶器、绳索等工具作为暴力、威胁的手段，但是这不是强奸犯罪必备的工具，男性的生殖器可以认为是所谓的“犯罪工具”。而“创造犯罪条件”更加难以认定。如果接近心仪的对象也算“创造条件”的话，多少痴情的男人面临着牢狱之灾？   

        性冲动是动物的本能，也是人类的本能，“性幻想”不同于其他刑事案件的“犯意”。在性冲动的支配下，男人可能会做出一些不理智的行为，我们可以根据这些行为造成的后果来认定其性质，而不能根据其内心的思想来认定构成强奸的犯罪预备。如果强奸罪存在犯罪预备的情形，将导致非常可怕的局面。“欲加之罪，何患无辞”。当前司法实践中，刑讯逼供现象并没有完全得到遏制，要取得行为人“准备实施强奸”的供述，并不是一件难事，而接近自己心仪的女性也不是一件困难的事情。权力机关可以犯罪预备为由，将任何一个男人关进深牢大狱。  

        强奸罪的“犯罪预备”在理论上也是无法成立的。由于行为尚处于“预备”状态，“暴力、胁迫或其他强制手段”并没有付诸实施，因此无从证明。对行为人定罪的依据，完全来自行为人的供述。法律明确规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不得认定被告人有罪和判处刑罚”，因此，仅凭行为人的口供，不能认定其犯罪预备。 

        四、非典型强奸罪的客观方面的证据标准 

        从行为人的角度来看，“强行”的表现形式为“使用暴力、胁迫或者其他手段”。从受害人的角度上来看，行为人的手段是为了阻止女性的反抗。那么，非典型强奸案件在客观上就表现为：1、受害人的反抗；2、行为人的强制。 

        （一）如何认定受害人的反抗行为？ 

        刑法通说认为，判断是否“违背妇女意志”，不能仅看妇女“有没有反抗”，还要看妇女“能不能反抗”、“敢不敢反抗”、“知不知道反抗”。也就是说，如果妇女在能反抗、敢反抗、知道反抗的情形下，仍然未做反抗，或者反抗力度不大，可以视为没有“违背妇女意志”。 

        “能不能”、“敢不敢”、“知不知道”反抗，与行为人的“暴力、胁迫或其他手段”形成了一一对应的关系。基于对女性严格保护的立场，“三不”观点值得肯定。但是这种观点的理论基础恰恰正是与刑法原则相违背的“有罪推定”。强奸罪是传统罪名，1997年《刑法》已经确立了“无罪推定”的基本原则，但是在强奸罪名的认定上，刑法通说和司法实践中仍然在延续1979年《刑法》的“有罪推定”。 

        “能不能反抗”尚可从行为发生时受害人的处境（如被捆绑、麻醉、重病等）得出相对客观的结论，“知不知反抗”可以从受害人的认知水平（受害人系无民事行为能力人、限制民事行为能力人等）得出结论。而“敢不敢”则属于精神上遭到的强制，这种精神上的受强制是否真实存在，完全来源于受害人的一面之词。在这种情形下，强奸行为的认定，建立在对受害人绝对信任的基础上，这就是典型的“有罪推定”。  

        “不敢反抗”是指受害人对尚未发生的不利后果的恐惧。从生理因素来看，男性的体格、体力一般强于女性，有些女性因为害怕可能会发生的暴力而放弃反抗。从社会因素来看，有些女性可能担心反抗会损害自己某些方面的利益（如双方是上下级关系、客户关系等），或者反抗造成的影响会使得自己名誉受损，从而放弃反抗。  

        “不敢反抗”的原因非常复杂，但主要还是基于受害人对“尚未发生”的不利后果的恐惧。如果行为人并没有使用胁迫的手段，那么，我们根本无法确定受害人的恐惧是当时真实存在的，还是事后才产生的，或者是出于陷害他人的目的而编造的。如果我们只是根据行为人与受害人的体力差异、身份关系和受害人事后的陈述，认定受害人的“未反抗”为“不敢反抗”，那么，所有的婚外性行为，只要女性报警，都可以将和自己有过性关系的男人送进监牢，这种后果是非常可怕的。 

        笔者认为，对于受害人是否反抗的“三不”原则，应进一步明确：不能反抗，是指受害人当时失去了反抗的能力，包括被捆绑、麻醉、受伤等情形；不敢反抗，是指受到了行为人胁迫的情形；不知道反抗，是指受害人暂时失去意识或者受害人系无民事行为能力人、限制民事行为能力人等情形。 

        （二）如何认定行为人的强制手段？ 

        通说认为，强奸案件中行为人对受害人的强制是指“暴力、胁迫或其他手段”。在典型强奸案件中，这些强制手段比较容易理解。但是，非典型强奸案件中对于强制手段的认定则要困难很多。  

        1、使用暴力手段。所谓的“暴力”，是指行为人对受害人施加的有形的肉体伤害，比如殴打、捆绑等。在一些思想比较开放的年轻男女看来，性爱过程中的轻微暴力（SM）是可以接受的，甚至有些人可能比较喜欢这种刺激。从网上成人用品商店售卖的皮鞭、手铐、蜡烛、锁链等情趣用具可以看出，有这种独特的性爱好的人不在少数。性爱之中双方自愿进行的轻微暴力，当然不在法律调整的范围之内。但是，这种轻微暴力也会在身体上留下一定的伤痕，一旦双方因其他事情翻脸，女方凭借身上的伤痕报警，称男方对其实施了强奸行为，真让人百口莫辩。   

        还有一种情形，在男女双方自愿发生性关系的过程中使用了轻微暴力，但是女方因自身体质的原因（如心脏病突然发作）猝死。从女性身体的伤痕来看，完全符合强奸的特征。由于女方已经死无对证，行为人很难为自己找到令人信服的证据。 

        笔者认为，性交过程中的“暴力”是否违背妇女意志，我们可以从暴力的力度、部位、使用的工具等方面进行综合分析，不能一概而论。一般说来，性游戏中的暴力是有节制的，只伤及表皮，不伤及骨肉；伤痕出现在可以用服饰遮盖的非要害部位；使用的工具大多是柔软的皮革或者布料制品。而违背妇女意志的暴力行为，力度较大，打击部位具有盲目性，包括面部和其他可能造成生命危险或身体重大伤害的部位，使用的工具具有一定的随意性或危险性，例如棍棒、刀具等。在司法实践中，我们应当认真加以区分。   

        2、使用胁迫手段。所谓“胁迫”，是指受害人精神上受到强制。而这种精神上的受强制，应当来自行为人的言行，而不是受害人的假想。由于“胁迫”采用的是无形力而不是有形力，在案发之后，除了当事人双方的陈述，很难有其他证据加以佐证。即使行为人供述与受害人陈述一致，也不能排除该供述系侦查人员以非法方式获取的可能性。如果言辞证据没有其他证据（如胁迫使用的工具、其他证人证言等）印证，且行为人的供述发生变化，则“胁迫”的证据显然是不充分的。认定行为人使用了“胁迫”手段，必须对证据严格把关，否则很容易出现“有罪推定”的情况。我们应当对此高度警惕。  

        3、使用其他手段。从立法技术上来说，“其他手段”属于“兜底条款”的性质，是为了避免造成遗漏。笔者认为，在刑事理论中使用“兜底条款”，虽然在一定程度可以有力地打击犯罪行为，但是同时也导致了犯罪行为的不确定性，执法人员可以任意对该规定进行扩大解释，违背了“罪刑法定”的基本原则。 

        根据刑法通说中对“其他手段”的列举，基本上在于：麻醉、妇女在熟睡和重病中、欺骗等几类。妇女处在麻醉和重病状态中，对于性侵犯无力反抗，行为人的强制是可以认定的。但是，熟睡状态中的性侵犯则不是很好理解。 

        除非是被人催眠，一般人在熟睡中遭到性侵犯会立即醒来进行反抗。这里需要查明一个事实，在受害人熟睡的时候，行为人是如何进入房间的？睡觉前关好门窗属于基本生活常识，如果行为人是撬锁、爬窗进入房间的，可以认为是违背受害人意志，但是，如果房门是虚掩的或敞开的，行为人顺利进入房间后，在未遭遇任何反抗的情形下与受害人发生了性关系，事后如果受害人以“熟睡”为由指控行为人构成强奸，很难让人信服。 

        我们应当承认，成熟女性和男性一样，也有性幻想、性冲动和性需求。但是，受害人的指控往往导致办案人员“先入为主”，认定性行为违背妇女意志，以至于在研究案情、搜集证据的时候，遗忘了这一重要的客观事实。我们在分析女性“熟睡”状态下的强奸案件以及其他非典型强奸案件时，需要对此加以注意。 

        “欺骗”手段也是一个非常宽泛的概念。绝大多数人都不可能把自身的真实情况向他人和盘托出。男性在与自己喜欢的女性接触时，难免会展示自己最好的一面，掩盖自己的缺陷。在追求异性的过程中吹嘘、夸大自己的实力也是比较常见的现象。行为人以“欺骗”的手段，使得妇女自愿与自己发生性关系，应该是属于道德的范畴，认定为强奸显然是不合适的。 

        五、性交易与强奸的认定 

        毋庸置疑，性工作者也有性的尊严，违背其意愿发生的性行为，同样属于强奸。但是，受害人的工作性质确实会给强奸的认定带来困扰。 

        基于受害人的特殊身份，区分性行为属于“性交易”还是“强奸”，应当从发生性关系的地点和受害人是否反抗来进行分析。通常情况下，性交易的地点在性工作者提供的场所和行为人提供的场所，例如按摩房、酒店、出租屋等。如果是在女性提供的场所或其自愿跟随行为人进入的场所发生的性行为，一般不宜认定为强奸。  

        值得注意的是，性工作在中国并非合法职业，没有固定的标准确认受害人的工作性质。在某些暧昧场所工作的女性，并不一定是提供性服务的人员。比较典型的案例是巴东邓玉娇案件。那么，受害人的反抗就成为了非常重要的判断标准。在自己的工作场所里，受害人是能够反抗、敢于反抗并且知道反抗的。如果女性没有反抗，且双方就性交易的数额达成了一致，那就不宜认定违背妇女意志。  

        一些与性交易有关的强奸案例中，受害人由于某些原因中止提供性服务（例如行为人提出一些特殊的要求，或者受害人的人格尊严受到侮辱等），从而导致行为人采取强制手段发生性关系。还存在一种情况，在性服务结束之后，双方就价格发生争议，导致受害人报警。   

        笔者认为，男女双方就性交易达成一致，意味着发生性关系不违背妇女意志。女方应认识到性交易的违法性，并对其中可能存在的风险有充分的思想准备。行为人无法预见在性交易过程中以及之后女性意志的变化，因此其行为不构成强奸。有关部门应当根据《治安处罚法》的相关规定，对双方的违法行为进行处罚。   

        六、既遂与未遂的认定  

        刑法通说以“插入”和“接触”作为强奸罪既遂的标准。在司法实践中，一般以当事人双方的陈述作为认定是否“插入”、“接触”的依据。但是，言词证据具有很大的主观性和不稳定性，一旦证据发生变化，就会给案件事实的认定带来困难。 

        在办案实践中，侦查机关往往会对受害人进行妇科检查，以取得进一步的证据。但是，最高人民检察院在1981年7月27日《关于在办理强奸案件中是否可以检查处女膜问题的批复》中，强调指出“处女膜状况不能作为认定或否定强奸罪行的依据，检查的结果常常是弊多利少”，重申不得对受害人进行处女膜的检查，也不得以检查的结论作为证据。 

        最高检的《批复》是基于对受害人隐私的保护，而且处女膜的完好与破损的确并不能证明是否发生过性行为。在有些案件中，对受害人的妇科检查反而能够证明行为人的无罪。笔者曾经办理的一起强奸案件，受害人称当时“下面很痛，流了很多血”，但是当天的妇科检查表明“处女膜完好”，且没有来例假。受害人陈述与妇科检查的矛盾之处，证明受害人没有讲述真实的情况。 
  
        “插入”或“接触”并不以男性射精为必要，现场遗留的精液等物证也不等于行为人必然实施了“插入”或“接触”，除非是从女性体内提取的精液。如果在发生性关系的时候，行为人使用了安全套，又该如何证明“插入”和“接触”呢？ 

        笔者认为，“插入”、“接触”与否，是强奸案件极为重要的事实，而强奸案“不得检查处女膜”、“被害人一般不出庭”的相关规定，为查明案件事实设置了很大难度。如果除了当事人的言词证据，没有其他证据可以印证的，我们在认定行为“既遂”的时候必须谨慎。如果当事人对于关键事实细节部分的描述存在重大矛盾，或者一方当事人对关键事实的陈述发生重大变化，事实无法查清，我们就不能认定行为既遂。 

        七、结语 

        在刑法规定的各类罪名中，强奸罪属于重罪，最高可以判处死刑。同时，强奸罪因其特殊性，在审判阶段采取的是不公开审理方式，使得此类案件的程序相对而言难以得到公众的有效监督。强奸对于受害人而言固然是一件羞于启齿的事情，对于行为人而言，也是一个抬不起头的罪名，强奸犯在犯人中间的地位是最为低下的，犯人群体内部往往存在歧视、欺负强奸犯的情况。强奸成立与否，不但关系到受害人的名誉，也关系到行为人的名誉。因此，我们在搜集证据、审核材料的过程中需要更加细心。 

        如果我们对强奸行为的认定标准过于宽松，对于证据的要求不够严格，过多地信任和依赖于受害人一方的陈述，很容易导致错案的出现。婚外性行为乃至性冲动都存在被认定为强奸罪的可能性，强奸罪最终有可能演变成实质上的“婚外性交罪”。 
  
        婚外性行为是不道德的，也是违法的，应当受到谴责和一定的惩罚，但是上升为最高可以判处死刑的强奸罪，付出的代价实在太大。严刑峻法并不一定能促进社会的和谐，有时候反倒会激化矛盾，导致严重的社会后果。因此，我们在对强奸罪的认定上面，应该本着对法律负责，对真相负责，对双方当事人负责的精神，认真分析证据材料，做出准确的判断。 

作者:易胜华