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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》有关问题
导读:作者：韩耀元王文利文章来源：《中国检察官》2009年第2期点击数：2036更新时间：2012/8/2顶热荐★★★2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（…上一篇：最高人民法院 最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》 下一篇：最高人民法院最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》作者：韩耀元 王文利 文章来源：《中国检察官》2009年第2期 点击数：2036 更新时间：2012/8/2顶 热 荐 ★★★ 2008年11 月20 日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），为公安司法机关准确适用法律、依法惩治商业贿赂犯罪活动提供了统一的执法标准， 对于维护市场公平竞争秩序，推进党风廉政建设和社会风气好转，促进社会公平正义具有重要的意义。为了准确理解和把握《意见》，现就《意见》的主要内容及有关情况介绍如下：
一、《意见》的主要内容
（一）关于商业贿赂犯罪具体包括哪些罪名
《意见》第1 条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪等8 个罪名。
实践中对商业贿赂犯罪的范围问题认识上有分歧。一种意见认为，对商业贿赂犯罪应作狭义的理解，即商业贿赂犯罪仅指《刑法》第3 章破坏社会主义经济秩序罪第3 节妨害对公司、企业的管理秩序罪中的第163 条非国家工作人员受贿罪、第164 条对非国家工作人员行贿罪。另一种意见认为，商业贿赂犯罪除了上述两种犯罪外，还包括《刑法》第385 条受贿罪、第387 条单位受贿罪、第389 条行贿罪、第391 条对单位行贿罪、第392 条介绍贿赂罪和第393 条单位行贿罪。
鉴于对商业贿赂犯罪的范围存在不同认识， 一定程度上影响着专项治理工作的开展及其效果， 同时商业贿赂犯罪的范围问题， 不但关系到治理商业贿赂专项工作中公安司法机关发挥职能作用明确依法打击的重点，也关系商业贿赂犯罪案件的统计范围、有关部门的相互配合等问题。故《意见》第一条对商业贿赂犯罪涉及的罪名范围作了明确规定。
（二）关于《刑法》第163 条、第164 条规定的“其他单位”的认定
《刑法修正案（六）》将《刑法》第163 条、第164 条犯罪的主体范围扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。在起草《意见》过程中，曾考虑对“其他单位”作一般性定义，但由于单位的形式多样，组织结构不尽相同，较难准确、全面概括其一般性特征，根据有关部门的建议，只对有把握的足以认定的其他单位加以列举， 其他没有列举的，在实践中具体把握。据此，《商业贿赂意见》第二条明确规定：《刑法》第163 条、第164 条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。根据该条的规定，上述这些“其他单位”的工作人员可以成为非国家工作人员受贿罪的主体以及对非国家工作人员行贿罪的行贿对象。
《刑法》第163 条、第164 条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括以下两类人员：一类是非国有公司、企业或者其他非国有单位的工作人员，但国有公司、企业以及其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员除外。另一类是国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。对于国有公司、企业或者其他国有单位中是否所有的工作人员都是国家工作人员， 实践中存在不同认识。经研究，国有公司、企业以及其他国有单位中的工作人员虽然都有一定职务，具有职务上的便利，但所从事的事务并非全都属于公务， 其中不具有公务职能的劳务人员不属于国家工作人员， 这些人员应属于刑法第163 条、第164 条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，即非国家工作人员。《意见》第3 条对此作了明确规定。
（三）关于医生“开单提成”行为性质的认定
对于非国有医院的医生在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中的开单提成行为，在2006 年6 月《刑法修正案（六）》通过实施以前依法不构成犯罪，在《刑法修正案（六）》通过实施以后依法构成《刑法》第163 条非国家工作人员受贿罪，认识上不存在分歧。但对于国有医院的医生利用开处方的便利收取医药产品销售方回扣或者其他财产性利益的行为的定性问题，在《商业贿赂意见》发布以前，存在分歧。一种意见认为，对于国有医院的医生“开单提成”行为应定受贿罪。主要理由一是我国目前医疗体制是医药一体， 国有医院医生处方行为是国有医院药品购销活动的重要组成部分，医生行使处方权，同时又行使处方权派生的药品购销权。二是医生收受药品回扣所利用的是药品购销权，不是处方权。三是2001 年《药品管理法》第91 条第二款规定:“医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的， 由卫生行政部门或者本单位给予处分，没收违法所得；对违法行为情节严重的执业医师， 由卫生行政部门吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，国有医院的医生“开单提成”行为应定受贿罪。另一种意见认为，无论是国有医院，还是非国有医院的医生“开单提成”行为，均应按非国家工作人员受贿罪论处。主要理由是医生的处方行为不具有公务的性质。2003 年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”根据《纪要》对“从事公务”的理解，医生的处方行为虽然是一种职务行为，但不具有从事公务的性质，因而不符合受贿罪的主体特征，《刑法修正案（六）》实施以后对医生开单提成的行为应当按非国家工作人员受贿论处。
为贯彻宽严相济刑事政策，《意见》采纳了后一种意见，第4 条第三款对此作了明确规定。
鉴于发生在学校教材、教具、校服或者其他物品采购中收受回扣的行为，与医药购销活动性质一致，《意见》第5 条对在学校教材、教具、校服或者其他物品采购中收受回扣的行为的性质，作了与医药购销活动一致的规定。
（四）关于招标、采购领域贿赂犯罪的认定
工程建设和政府采购是当前商业贿赂专项治理的重点领域之一。认定该领域内的商业贿赂犯罪，存在的突出问题是如何认定评标委员会和竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员的身份。之所以成为问题，主要在于评标委员会和竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员的特殊性，即其中包括并非为招标人单位和政府工作人员的专家成员。如根据《中华人民共和国招标投标法》第37 条规定：评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定。一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。再如《中华人民共和国政府采购法》第38 条和第40 条规定，采用竞争性谈判方式采购的，应当成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。采取询价方式采购的，应当成立询价小组。询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。
在《意见》发布以前，对于如何确定评标委员会和竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员特别是专家成员的主体身份，存在不同意见。一种意见认为， 在国家机关或者其他国有单位组织开展的工程建设招标活动和采购活动中， 评标委员会和竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员属于在国有单位中从事公务的人员。上述人员在评标和采购活动中，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，依照《刑法》第385 条的规定，以受贿罪定罪处罚。另一种意见认为，应按照招标人、采购人代表和随机抽取的专家这种身份进行区别，对于发标人、采购人代表受贿的，按照《刑法》第385 条受贿罪的规定处理，对于非招标人、采购人代表的专家受贿的， 不论其本身身份如何， 均按照刑法第163 条规定处理。
《意见》采纳了后一种意见，第6 条规定“依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第163 条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”“依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照《刑法》第385 条的规定，以受贿罪定罪处罚。”
（五）关于贿赂的范围及其数额的认定
根据《刑法》规定，贿赂的范围限于财物。随着经济社会的不断发展变化，贿赂犯罪的手段也呈现出不断翻新的趋势，一些人为了规避法律，采用货币、物品之外的方式行贿受贿，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。特别是近年来随着贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用设立债权、无偿劳务、免费旅游等财产性利益以及提供女色、安排工作、迁移户口等非财产性利益进行贿赂的案件频繁发生。对这样一些案件特别是采用非财产性利益进行贿赂的案件能否认定贿赂犯罪， 理论上和实践中均存在不同认识。但将贿赂范围局限于财物，已经不能适应当前打击各类贿赂犯罪的现实需要，因而有必要扩大其范围。从司法层面看，在原则上坚持贿赂为财物的同时，当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益，如无偿劳务、消费权证、免费旅游等，有时也会视具体情况被认定为贿赂。2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》实际上也将财物扩大到财产性利益。至于非财产性利益，如招工提干、调换工作、迁移户口等则一般不被视为贿赂。为适应新形势下惩治贿赂犯罪的客观需要，综合考虑我国国情和司法操作的实效性，《意见》将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益，第7 条规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。
由于贿赂分为财物和财产性利益， 所以在认定贿赂数额时应注意采用相应的计算方式。对于贿赂是实物的，应以物品的实际价值为贿赂数额。对于贿赂是财产性利益的，其贿赂数额应以实际支付的资费为准。
（六）关于“谋取不正当利益”的认定
《刑法》第389 条规定的行贿罪、第391 条规定的对单位行贿罪、第393 条规定的单位行贿罪、第164 条规定的对非国家工作人员行贿罪均要求具备“为谋取不正当利益”的要件。1999 年“两高”在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（下称《通知》）规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。但随着社会的发展，《通知》所规定的“不正当利益”的范围已不能全面反映有关领域中的实际情况， 为适应惩治贿赂犯罪的客观需要，有必要适当调整不正当利益的范围。
《意见》一方面将“国家政策”和“国务院各部门规章”分别扩大为“政策”和“规章”，实际上是将政策扩大为包括党的政策，将规章扩大为包括地方政府规章，从而扩大了“不正当利益”的范围；另一方面还将“手段不正当”扩大到要求对方违反行业规范的规定提供帮助或者便利条件。
实践中还存在谋取不确定利益、获取竞争优势是否属于“谋取不正当利益”的问题。在利益不确定时，行为人通过向有关人员送钱送物， 使其在决定利益归属时倾向于自己，使自己处于有利地位。如在招投标过程中，几个竞标者均符合条件，但在宣布中标之前即利益处于不确定状态时， 有的竞标者为确保中标而给予相关人员财物。这种情形中，谋取的利益本身是正当的，同时有关人员也没有提供透露标底、其他投资人情况等违反规定的帮助或者方便条件。鉴于这种行为严重破坏了正常的市场经济秩序， 最根本的是破坏了市场经济制度所蕴含的公平、公正价值，具有社会危害性，应予定罪处罚。《意见》第9 条第二款对此作了明确规定：在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。将这种不正当利益严格限定在招标投标、政府采购等“商业活动”中，主要就是解决司法实践中应予打击但无法打击的情形，但又不扩大打击面。
（七）关于商业贿赂犯罪共同犯罪的认定
在商业贿赂犯罪中， 常常存在非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物的现象，对非国家工作人员与国家工作人员通谋， 分别利用各自的职务便利为他人谋取利益， 共同收受他人贿赂的如何定罪，存在不同意见。一种意见是按照主犯的性质定罪。另一种意见是以按照主犯的犯罪性质定罪为原则，难以区分主从的，按照处罚较重的犯罪定罪。还有一种意见认为，对非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物， 如果分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的， 不分主从犯， 一律以受贿罪追究刑事责任，这样更能加大打击力度。
由于在理论上有不同认识， 实践中也有不同的做法，为规范认定商业贿赂共同犯罪，《意见》根据双方利用职务便利的具体情形分三种情况对共同受贿的如何定罪追究刑事责任作了规定： 一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的， 以受贿罪追究刑事责任。二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的， 按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，以受贿罪追究刑事责任。
二、商业贿赂犯罪其他有关问题
在研究起草《意见》过程中，对于商业贿赂犯罪所涉及的其他有关问题也进行了研究， 由于这些问题争议较大，难以形成一致意见，《意见》没有规定。
（一）检察机关和公安机关对商业贿赂犯罪在管辖上的分工问题
商业贿赂犯罪所涉及8 个罪名， 分别属于公安机关和检察机关管辖， 即按照刑事诉讼法第18 条的规定，《刑法》第163 条规定的非国家工作人员受贿罪、第164 条规定的对非国家工作人员行贿罪由公安机关管辖，其他罪名由检察机关管辖。
由于商业贿赂犯罪案件的特殊性， 在司法实践查处商业贿赂案件过程中， 经常会遇到查处的案件既涉及检察机关管辖的国家工作人员受贿犯罪又涉及公安机关管辖的非国家工作人员受贿犯罪。这种案件的复杂性和管辖二元化，在实践中容易引起管辖争议。
对于一案中既涉及检察机关管辖的商业贿赂犯罪又涉及公安机关管辖的商业贿赂犯罪的管辖交叉的问题，1998 年1 月“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中也有原则规定，即如果涉嫌的主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，检察机关予以配合；如果涉嫌的主罪属于检察机关管辖，由检察机关为主侦查，公安机关予以配合。实践中需要明确的是什么是主罪？以及如果无法区分主、从罪时，是由检察机关为主侦查，还是由公安机关为主侦查？ 这些问题需要司法解释进一步明确，但《意见》对这些问题没有明确规定，实践中检察机关和公安机关应当按照上述法律规定的原则和有利于对商业贿赂犯罪案件有效查处的原则进行管辖。
（二）“性贿赂”能否构成商业贿赂犯罪
“性贿赂”是一个习惯性的称谓，严格来说其含义并不明确。“性贿赂”实质是权色交易，总体上可以分为两种：一种是典型的权色交易，是指利用权力和权力带来的利益与另一方发生性关系以达到满足生理欲望和感情需要的目的， 而行贿方利用自身姿色获取权利带来的利益。这种典型的权色交易有的“一把一利索”，有的发展为情人关系。
与典型的权色交易相对应的另一种权色交易，可称为是非典型的权色交易， 是指另一方不是利用自身姿色而是雇用美色与国家工作人员发生或者保持不正当性关系，从国家工作人员手中获取利益。
非典型的权色交易具体表现形式可以说是多种多样。但基本可以概括为如下三种类型：第一种情形是国家工作人员去色情场所嫖娼，由请托人买单，这是最为常见的。实践中有这样的案例，他人出的嫖娼费用被算入受贿数额。第二种情形是行贿方根据国家工作人员的喜好专门物色“小姐”，再找一个隐秘的场所供其享乐。这种形式往往发生在具有领导职务的国家工作人员身上。比如周雪华知道胡长清有好色的特点后，便主动陪胡前往珠海嫖妓；甚至将卖淫女空运到南昌，通过肮脏的“权色交易”，换取巨大的商业利润。第三种情形是国家工作人员包养“情人”的花费均由行贿方负担。这种形式也往往发生在具有领导职务的国家工作人员身上。如远华走私案中的厦门海关关长杨前线受贿案。赖昌兴介绍并花巨资供养周兵与杨前线姘居并生一子。
典型的权色交易按照现行《刑法》的规定很难以商业贿赂犯罪定罪处罚。对于非典型的权色交易，有的认为可以以行贿人为国家工作人员提供的“性贿赂”所支付的费用计算受贿数额， 实践中有的案件也是这样定的。但也有的认为能否以行贿人为国家工作人员提供的“性贿赂”所支付的费用计算受贿数额，，需要进一步研究。在性贿赂案件中，尽管行贿方支付了财物，但国家工作人员得到的是性的享乐， 与国家工作人员直接收受财物再用财物去嫖娼或者包养情人的性质毕竟不一样，而且行贿方支付的财物数额，国家工作人员并不能控制， 把国家工作人员不能控制的行贿方支付的财物数额完全视为受贿数额也有失公平。
应该说上述观点都有一定道理。之所以出现不同的观点，主要还是因为“性贿赂”与《刑法》规定的受贿罪的贿赂物“财物”不相符合。《意见》对“性贿赂”的问题都没有明确规定，司法实践中那些“性贿赂”案件能够以商业贿赂犯罪定罪处罚，需要具体案件具体分析。
三、《商业贿赂意见》适用中应注意的问题
（一）《商业贿赂意见》的时间效力问题
《商业贿赂意见》属于司法解释性文件，其时间效力应参照2001 年12 月最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《时间效力规定》）精神确定。第一，《时间效力规定》第1 条规定“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释， 自发布或者规定之日起施行， 效力适用于法律的施行期间。”根据该条规定精神，《商业贿赂意见》自印发之日，即2008 年11 月20 日起施行。第二，同样根据《时间效力规定》第1 条规定精神，《商业贿赂意见》的效力适用于法律的施行期间，也即施用于97 年刑法修订施行以后所发生的商业贿赂行为。其中值得注意的是， 由于2006 年6 月29 日十届全国人大常委会第二十二次会议通过的《刑法修正案（六）》对刑法第163 条、第164条作了补充修改，所以，《商业贿赂意见》中有关刑法第163 条、第164 条中的“其他单位及其工作人员”的规定以及医生、教师等主体按照非国家工作人员受贿罪定罪处罚的规定，只适用于《刑法修正案（六）》之后发生的商业贿赂行为。第三，根据《时间效力规定》第2 条规定的“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释， 司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”的精神，《商业贿赂意见》实施前发生的行为，行为时没有相关规定的，《商业贿赂意见》实施后尚未处理的或者正在处理的案件，依照《商业贿赂意见》的规定办理。第四，根据《时间效力规定》第3 条规定的“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”的精神，对于《商业贿赂意见》实施前发生的行为，行为时已有相关规定，依照行为时的相关规定办理，但适用《商业贿赂意见》对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用《商业贿赂意见》处理。第五，根据《时间效力规定》第4 条规定的“对于在司法解释施行前已办结的案件， 按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动”的精神，对于《商业贿赂意见》实施前已经办结的案件，按照当时的法律、司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动，也即不能再适用《商业贿赂意见》改变原处理决定。
（二）适用《商业贿赂意见》应当贯彻宽严相济刑事政策
《商业贿赂意见》主要对司法实践中遇到的疑难法律适用问题，有针对性地作出规定，明确了执法标准，如其中对医生、教师构成商业贿赂犯罪的刑事责任问题作了明确规定， 但这样规定的目的是解决司法认定中分歧较大的问题， 并不意味着打击的重点对象是一般的医生、教师。刑事政策解决惩治商业贿赂犯罪的重点和方向问题。惩治商业贿赂犯罪， 需要明确执法标准，同时还需要贯彻好宽严相济的刑事政策，两者相辅相成。在治理商业贿赂专项斗争中贯彻好宽严相济的刑事政策，需要体现在以下几个方面：一是要突出打击重点。司法机关要坚决查处官商勾结，搞权钱交易，以及严重危害群众利益的商业贿赂犯罪， 把打击锋芒指向重点领域、重点行业、重点人员的商业贿赂案件。尤其要着力查办影响面广、涉案金额巨大、情节严重、性质恶劣、群众反映强烈的，特别是顶风作案的商业贿赂大要案。二是要坚持区别对待。在惩治商业贿赂犯罪工作中，对于在行业、领域内带有普遍性、涉案人员众多的案件，要坚持“惩处极少数、教育大多数”，防止因打击面过宽导致不良的政治影响和社会效果。需要特别强调的是，对于普通医生的商业贿赂犯罪问题，更要贯彻好宽严相济的刑事政策。医药购销领域曾经成为商业贿赂泛滥的重灾区， 由于和人民群众日常生活密切相关，以及医疗行业的特殊性质引起世人关注，成为治理商业贿赂的重点。对于医药购销领域发生的商业贿赂， 应当重点查处医药生产经营企业通过行贿向医疗机构推销质次价高甚至假冒伪劣药品和医疗器械的商业贿赂犯罪案件，以及医疗机构负责人员、管理人员的受贿犯罪。对于一般医生开单提成行为，数额不大、情节一般的，重在教育，或者给予党政纪处分，一般不追究刑事责任；对于极少数收受回扣数额较大、明知伪劣药品但为收回扣而要求医院采购或者为收回扣用药不对症给病人造成严重后果等恶劣情节的，应当依法追究刑事责任。
