恶意透支型信用卡诈骗罪若干问题思考

许某因家人突发疾病，无钱医治，在看到街头张某、王某张贴的贷款小广告后，就向其借了3万元，到期后无法归还，张某、王某遂提议给他办理信用卡，用信用卡透支的钱归还借款。许某只好答应，提供了其本人的身份证明，张某、王某虚构了许某的工作单位、职务、收入证明等材料，向多家银行申领了具有透支功能的信用卡。银行发卡以后，张某、王某一直持有信用卡，并先后在ATM机透支取现金4万余元，除将3万余元用于抵扣许某所欠款外，还扣除了所谓的办卡“手续费”。不久后，几家银行发现许某已有4万余元透支款项尚未归还，即向许某催收，但许某无力归还，发卡行遂报案。

案发后，公安机关以许某构成恶意透支型信用卡诈骗罪移送审查起诉。本案在办理中，有两个问题引起了注意：第一，许某是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪。第一种意见认为许某的行为构成恶意透支型信用卡诈骗罪。理由是许某明知自己无固定工作、无固定收入，为偿还所欠债务，仍提供自己的身份证明等材料，由他人为自己办卡，并透支4万余元用于偿还债务。由此可以认定许某主观上具有非法占有银行资金的目的，恶意透支，且数额较大，已构成信用卡诈骗罪。第二种意见认为，许某的行为不构成犯罪。理由是许某虽提供了自己的身份证明由他人办卡，但直至案发，许某不仅未实际持有信用卡，且利用该信用卡所透支的款项均直接由张某、王某拿走，其未拿到分文，主观上并不具有非法占有银行资金的目的，其行为不属于我国刑法规定的恶意透支型信用卡诈骗罪。

关于许某是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪的上述两种争议，实际上涉及如何正确认定“恶意透支”及信用卡诈骗罪中持卡人的范围这两个方面的问题。

一、如何正确认定“恶意透支”

2009年12月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为《刑法》第196条规定的“恶意透支”。

按照上述规定，“超期限或限额”的透支要转化为犯罪性的恶意透支，必须是持卡人主观上具有非法占有的目的。如果具有非法占有的目的，自收到发卡银行两次催收通知之日起3个月内仍不归还、数额较大即为恶意透支。而在审查起诉恶意透支型信用卡诈骗罪的司法实践中，非法占有目的一般是以发卡银行催收后是否归还来认定的。经发卡银行催收后仍不归还，实际上已成为认定恶意透支能否成立的一个客观要件，同时也是认定行为人在主观上是否具有非法占有目的的一个客观标准。

之所以会这样处理，是因为我国刑法通说认为，盗窃、诈骗等取得罪，“这类犯罪故意的内容，主要表现为以非法占有为目的而侵犯公私财物的所有权”， /span>[1]即将“以非法占有为目的”视为盗窃、诈骗等取得罪故意的内容；具体到信用卡诈骗罪中，将“超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”，视为该罪的客观方面，这一客观方面又主要是其非法占有目的故意内容的表现形式，而法律规定的“经发卡银行两次催收后仍不归还”实际上也是对“非法占有目的”的一种推定。

但笔者认为，这种推定的正确性值得商榷。

首先，国外通说认为，非法占有的目的是超出了构成要件的客观要素的所谓“超过内心倾向”，与故意性质不同。这种附加含义的非法占有目的是推定行为人实施盗窃、诈骗等取得罪的内心起因（即犯罪动机）。 /span>[2]从长远看，这种将客观方面在法条文中叙明，只是为了认定在法条中同样也叙明的主观内容的立法模式，既显得机械和重复，也不符合立法简约之原则，应较少采用。因此，行为人除客观上超过法定限额透支等行为外，还要求行为人具有非法占有目的，这一内容不是由法条客观行为推定，而是一个独立的须单独认定的定罪要件。

其次，前述规定的逻辑实际上就是认为，行为人与发卡行签约时已明知可透支期限，本不应违反，经发卡银行催收后仍不归还，非法占有的目的已昭然若揭，所以，经发卡银行催收后仍不归还既是行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的重要依据。但是笔者认为，这样的推定虽然易于操作，但行为标准过于简单也不科学，容易造成刑法保护功能的过分扩张。超期限或超限额透支从行为本质来看，仍属民事行为，只有持卡人具备以非法占有为目的的主观要件才能构成犯罪，否则就混淆了民事与刑事的界限。因此，对持卡人非法占有的目的的推定一定要慎重。在实践中，不少嫌疑人透支是用于家庭开支，透支后由于工作变动或失业等原因，无法归还。其在收到银行的催收通知后，并未变更联系方式或地址，也多方筹措资金来归还，但不能在3个月内筹够。而银行3个月一满，就向公安机关报案，部分嫌疑人甚至在被以恶意透支型信用卡诈骗罪查办时还不明就里，此种情形下，要认定其非法占有的目的实在是有失偏颇。这种判定行为人非法占有目的的标准也是造成司法实践中恶意透支型信用卡诈骗罪数量大增的一个重要原因。

在新的司法解释中规定，有以下情形之一的，应当认定为《刑法》第196条第2款规定的“以非法占有为目的”：

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

因此，笔者认为，在推定过程中，要注意区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不愿，后者是客观不能。信用卡透支对银行来说本身就是一种高风险的业务，应充分认识到其的风险性，不能为了让银行最大限度地降低风险，就简单地将“超期限”的透支经催收后仍不归还就推定为恶意透支，这样有违刑法谦抑性原则。司法机关应在持卡人透支后，侦查其是否有客观上不能归还的特定免责因素，排查持卡人关于自己因客观原因不能返还或无法返还的反证，如果确有诸如持卡人长期出差或生病在外，没能及时收到发卡行的透支通知；资金周转不灵而在透支后暂时无法归还；因不可抗力暂时丧失偿还能力等正当理由不能及时归还，即使其主观上是故意，其超期限或者超限额透支，也不宜认定为恶意透支。

本案中，许某系在家人突发疾病、借钱医治暂无法归还的情况下办理信用卡透支的，所透支款项并未用于违法或犯罪活动或挥霍；透支后，其也未变更联系方式和地址，在银行向其催收所透支款项后，其表示一定会归还并积极筹措资金，但因家人治病欠款过多而暂时无法全部归还，其主观上是想还而客观上是暂时无法归还，并非不愿归还。因此，笔者认为，许某自始至终并未有非法占有银行资金的主观意图，从刑法的谦抑性原则出发，对其所透支银行的款项完全可以采取民事途径来解决，认定其构成信用卡诈骗罪的做法对当前构建和谐社会是不利的。

二、如何正确认定“持卡人”

恶意透支是信用卡诈骗罪的一种表现形式，对于恶意透支诈骗主体是否限于合法持卡人主要存在三种观点。一种观点认为，恶意透支的主体只能是合法持卡人。第二种观点认为，恶意透支行为主体包括合法持卡人和骗领信用卡的人。骗卡人在申领信用卡时弄虚作假，采用伪造身份证、私刻公章、伪造保函、伪造证明等手段，骗取发卡人的信任，领取并持有信用卡，进行恶意透支。 /span>[3]第三种观点认为，恶意透支按持卡人是否具有合法资格分为纯正的信用卡恶意透支和不纯正的信用卡恶意透支，前者为合法持有人，后者为合法持有人以外的人。 /span>[4]

笔者认为，首先，恶意透支的主体应当限于合法持有人。透支是信用卡的特有功能，是银行赋予持卡人在信用额度内先消费、后还款的一种权利。显然，恶意透支是持卡人对于透支权的一种滥用，其主观目的是非法占有银行资金。骗领信用卡本身就是违法犯罪的行为，领卡后并不具有合法的透支权，因此恶意透支的情形是不存在的。骗领信用卡后透支使用以侵占财物，是一个完整的诈骗行为，构成诈骗罪而不是信用卡诈骗罪。凡是在形式上经过合法申领程序从银行领取信用卡的人均属于合法持卡人；凡是通过盗窃、抢劫、拾捡、侵占、收赃、购买等非法途径获取的他人信用卡或非法持有某种伪卡、废卡的人都不是《刑法》第196条规定的从事信用卡业务的正常持卡人。其次，恶意透支是相对于善意透支而言的，善意透支的主体是经过正当程序而成为合法的持卡人或其授权代理的人，那么恶意透支的主体应当与善意透支的主体相对应，也是经合法程序取得信用卡的持卡人，因善意和恶意两种透支行为都属于广义透支行为，只是由于行为人的主观意图不同而成为性质相反的透支行为，这里只有罪与非罪的区别，两者无主体之别。

三、如何正确认定张某、王某行为的性质

有观点认为，张某、王某的行为不构成犯罪。理由是其虽私自为他人提供借款、收取利息，但这种行为只是触犯了相关行政法规，并不构成犯罪；其帮助许某办理信用卡并透支，目的是收回许某所欠的债务，并不触犯刑法。也有观点认为，张某、王某的行为构成犯罪。又分为两种：一种认为构成妨害信用卡管理罪，理由是张、王两人通过提供许某真实的身份证复印件，虚构了许某的工作单位、职务、收人证明等材料，骗取了发卡行对许某信用及申领资格的信任，从而骗取信用卡，其行为完全符合妨害信用卡管理罪的构成要件。另一种观点认为构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯，理由是张、王两人明知许某无固定工作、无固定收入，以借款为诱饵，当许某无力归还欠款时，帮助许某以虚假的身份证明骗领信用卡，目的就是使用骗领到的信用卡恶意透支，这样不仅收回了所放的高利贷、取得了利息，还赚取了所谓的办卡“手续费”，张、王两人从中非法占有银行资金的目的已非常明显。因此，应构成恶意透支型信用卡诈骗罪。笔者同意后一种观点。