关于对公司《内部承包施工合同》法律效力的一些思考_北京律师网

关于对公司《内部承包施工合同》法律效力的一些思考

  发布时间:2017-11-06 10:19:19 点击数:
导读:案例分析2010年10月,某施工企业与慰某就某高速连接线工程的施工签订了《工程项目内部承包施工合同》。合同对工程地点、工程内容及范围、工程合同价、工期、双方的权利义务等内容进行了约定,并约定承包方式为包工包料

案例分析

    2010年10月,某施工企业与慰某就某高速连接线工程的施工签订了《工程项目内部承包施工合同》。合同对工程地点、工程内容及范围、工程合同价、工期、双方的权利义务等内容进行了约定,并约定承包方式为包工包料。为保证尉某能够及时、全面履行上述合同,孙某以尉某的保证人的身份在该合同中签名,为尉某的上述合同履行行为提供保证。

    在履行本合同中,慰某和孙某单方无故退出施工,造成大量材料款和民工工资未支付,无奈某施工企业只能代为垫付部分材料款。在慰某履行上述合同中,孙某因某高速连接线工程需要向某施工企业多次借款,部分款项用于支付材料款和民工工资,部分用作自用。

    在上述的案例中,涉及到两个诉讼纠纷,一个是某施工企业与慰某之间的代付材料款予以追偿的建筑工程施工合同纠纷,此案目前正在某市仲裁委审理中,在审理过程中,慰某答辩:慰某不是某施工企业的员工,根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,某施工企业与慰某签订的《工程项目内部承包施工合同》属于违法分包,属于无效合同,某施工企业不能向其主张要求偿还代付材料款。

    另一个纠纷就是某施工企业与孙某之间的借贷纠纷,此案一审某区法院已经审结,一审法院支持某企业的诉请,依法通过调解和判决要求孙某向某施工企业偿还借款54万元,目前孙某就判决部分正在上诉中。在本案的审理过程中,孙某答辩:因某施工企业与与慰某签订的《工程项目内部承包施工合同》属于违法分包,主张是合同无效。

    在上述的的两个案例中,都涉及到关于《工程项目内部承包施工合同》是否有效与无效的法律问题,鉴于此,本人结合相关法理知识及工作实际,就《工程项目内部承包施工合同》的法律效力做一些思考,并提出自己的一些想法。

内部承包合同的法律效力

    合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的合同。不明思议,内部承包合同就是企业就某工程的施工以合同形式明确企业与承包者的责、权、利的关系。但是,在法律上并没有明确规定什么是内部承包合同,内部承包合同也不属于一个法律术语。结合目前法学理论上众多对关于内部承包合同的定义,本人比较认同将内部承包合同定义为“企业作为发包方与其内部职能部门、分支机构或职工个人之间为实现一定的经济目的,而达成的明确双方权利义务关系的合同”。

    《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定:根据《建筑法》和《合同法》明确建设工程施工合同无效的3种情形:1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

    根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》的规定,挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作合同》、《分包合同》等合同一般都认定为无效。

    根据《合同法》第44条至规定:依法成立的合同,自成立时生效。第52条规定:有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《浙江省高级人民法院民事审判庭第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条规定:“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分机机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由,主张该内部承包合同无效的,法院不予支持。”

     根据上述法律法规的规定,建筑企业与其内部员工平等自愿签订《内部承包合同》其符合私法自治原则,如果没有违反《合同法》第52条的规定,双方签订的《内部承包合同》应视为有效。

    认定内部承包合同有效需要同时满足以下两个条件:

    1、建设工程施工合同的承包人与其下属的分支机构或者在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,对于内部人员的认定标准浙江省高级人民法院认为应属于劳动法严格意义上的“劳动者”,即必须与公司签订劳动合同,公司为缴纳社会保险。

    2、建设工程施工合同的承包人应当在资金。技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持。这条可以简单的理解,在司法实践中也认可,只要企业派员参与了工程的施工、管理的,或有正规的人手、财、物管理的,内部承包合同认定为有效。

综上所述,本人认为:

    只要有法律,就有法律风险。但这并不意味着公司只是被动地承受法律风险。相反,法律风险都是可防可控。尤其我公司作为一家一级资质的施工企业,在对施工过程中的法律风险把控和法律风险管理尤为重要。因此在与自然人签订《内部承包合同》时必须要与公司在册员工签订《内部承包合同》,如与挂靠(需有项目经理资质)的个人签订《内部承包合同》之前,将其聘为公司员工与其签订劳动合同并以公司的名义给其缴纳社会保险。如实际挂靠人并不具备项目经理人资质,最好与有资质的项目经理签订内部承包协议,实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任,这样公司的权益更能得到保证。也能预防在以后产生纠纷时该合同被认定为无效合同。

    在《内部承包合同》中的担保人虽然法律没有规定要有施工资质的企业,在公司日后工程施工中如有担保方时,需由公司法务部、财务部、工程部、市场部等多部门联合对其进行调查,工程价金额大时可要求顾问律师共同参与调查,以确保担保人具有相应的担保能力,可以从根本上保证公司在因履行合同受到经济损失时,通过向承包方所提供的担保来弥补经济上所受的损失。

    无容置疑,工程项目内部承包的模式确实曾为施工企业发展做出了不可磨灭的贡献,但随着行业的发展与内部承包人日益的“成熟”,该经营模式的弊端也日益显露。从我公司的实际来分析,如何预防和控制内部承包的法律风险,是一个系统工程,不是仅仅靠法务部的一个部门来预防和控制,更需要各个部门如:财务部、工程部、行政部等各部门,各个环节的密切配合,相互配合,相互协作,通过严密的内控系统来减低风险,提高效益。不仅要从法律角度对相关合同条款的制定要严谨细致,明确可能存在的各种法律风险,尽量规避法律风险的发生。更重要的是要加强管理,完善相关规章制度和工作操作流程和细节,明确职责,建立责任追究制。在日后的工程监督管理过程中可建立统一的工作监督小组,由顾问律师、法务部、财务部等专业部门全程参与,建立符合公司的全面法律风险管理机制。通过法律控制和制度制约的双重配合才能真正降低公司在日后工程施工中的法律风险,提高公司效益。

 

杭州爱立特生态环境科技有限公司法务部主管   章晓锋

                                                               2013年9月

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