销售假冒注册商标的商品罪中“既、未遂形态并存”的司法认定反思

  发布时间：2019/7/24 18:16:07 点击数：

导读:庄绪龙、王星光【学科分类】刑法学【出处】《政治与法律》2013年第3期【摘要】依据最新的司法解释，对于“假冒注册商标的商品部分销售但不满5万元，与尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额在15万元以上”的司法定性评

庄绪龙、王星光

【学科分类】刑法学
【出处】《政治与法律》2013年第3期
【摘要】依据最新的司法解释，对于“假冒注册商标的商品部分销售但不满5万元，与尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额在15万元以上”的司法定性评价，与“假冒注册商标的商品尚未销售，货值在15万元以上的”并无区别，都以刑法第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。从文义解释的角度可以认为，在成立本罪未遂的情形中，“15万元”中除去已经销售满5万元的情形之外，就不再区分“部分销售”与“尚未销售”，均拟制性的以“尚未销售”的类型进行评价；由此结论出发，通过体系解释的方法可以推知该司法解释第八条第二款中 “尚未销售”的情形亦应该包括不满5万元的“部分销售”。但是，将上述解释结论比照于该司法解释第八条第三款的规定，却存在体系解释上的非正义与矛盾，导致司法实践中的混乱与迷惑。实际上，对于此类数额犯既遂、未遂形态并存的计算，比较科学的理念应该是确定计算基准后按照一定的比例予以折算，以统一司法评价的标准，消除矛盾。
【关键词】既遂形态；未遂形态；并存；矛盾与非正义；折算说理念
【写作年份】2013年

【正文】
    

    一、问题的提出：销售假冒注册商标的商品罪中既遂形态与未遂形态并存情形下定罪量刑的疑问

    2011年2月至2011年4月，被告人嵇某在担任八品福公司总经理期间，在该公司经营活动中，为牟利从他人处低价购入一批假冒“LAFITE”注册商标的葡萄酒用于销售。2011年4月6日，被告人嵇某在八品福公司内，将假冒“LAFITE”注册商标的2004葡萄酒6瓶销售给袁某，得款人民币9576元。

    同日，无锡工商行政管理局崇安分局根据袁某提供的线索，在八品福公司仓库内查获了假冒“LAFITE”注册商标的2004葡萄酒141瓶（标签价为每瓶人民币1680元）、假冒“LAFITE”注册商标的2006葡萄酒3瓶（标签价为每瓶人民币1480元），共计价值人民币241320元。

    通过案情不难看出，被告人销售假冒注册商标的商品部分已经销售完毕，部分尚未销售。这样在计算被告人犯罪数额的司法实践中就存在既遂与未遂状态并存的局面。对于这一重大的实践问题，刑法理论中犯罪未遂的论述和刑法法条的表述在财产犯罪以及包括侵犯知识产权犯罪等经济犯罪的惩治需求背景下远不如在侵犯人身权利犯罪的场域内那么有力。司法实践中，诸如杀人、伤害、强奸、抢劫等侵犯人身权利的犯罪未遂形态，基本上都会成为司法机关评判的对象，而对于财产犯罪以及其他侵犯社会主义市场经济秩序犯罪，对于以数额较大的财物为对象的犯罪未遂行为基本上不作为犯罪处理，一般只将以数额巨大的财物为对象的犯罪未遂行为作为犯罪处理。但是，笔者依据司法实践的经验认为，在侵犯知识产权犯罪的领域内，存在行为人故意制造“犯罪未遂”形态的客观情况，而这种“犯罪未遂”的形态又往往能够逃脱刑法的规制。

    以涉商标犯罪中非法经营的数额计算为例说明。非法经营数额是认定商标犯罪的重要因素，但是在司法实践中，非法经营的数额计算却面临很多尴尬的境地，一定程度上影响了案件的正确处理和对犯罪的打击力度。例如，在计算假冒注册商标标识的侵权产品的价值的时候，实践中大量存在注册商标标识与产品相分离的情况，这是因为行为人为了逃避打击，仅在买家求购时才按照买家的要求附着伪造的注册商标标识。这样一来，司法机关在查处假冒注册商标标识的侵权产品的数额并由此计算行为人的非法经营数额时便产生了一个难以解决的问题：已经伪造的注册商标标识附着于产品之上的情形自然可以认定为侵权产品，但是尚未将伪造的注册商标标识附着于产品之上的情形就难以解释为“侵权产品”。从这个意义上讲，尚未附着伪造的注册商标标识的产品相对于已经附着伪造的注册商标标识的产品可算称得上“未遂”形态。但是，这种“未遂”的结果是行为人故意制造而形成，如果对这种“未遂”不加以认定的话，那么将会使得绝大多数假冒他人注册商标的行为获得刑法否定性评价上的豁免。有学者研究指出，因为知识产权具有易侵犯性、知识产权犯罪具有隐蔽性的特点，犯罪分子在强大的司法障碍面前往往会组织起来并进行技术分工，增强其反侦查性，往往形成产供销“一条龙”。由此观之，在包括侵犯知识产权犯罪在内的侵犯社会主义市场经济秩序犯罪中因为行为人之间“技术分工”而导致的“未遂”形态，如果犯罪数额巨大，亦确有惩罚的必要。

    对于销售假冒注册商标的商品罪中部分已经销售完毕，部分尚未销售，既遂状态与未遂状态并存如何处理，近年来我国最高司法机关已经充分的意识到这一实践难题。2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第八条对此问题就做出了初步的解释性规定。其中第一款规定，销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情节之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的；第二款规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚；第三款规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

    根据《意见》第八条的规定，对于上文中所列举的真实案例，可以初步作如下判断：行为人嵇某销售假冒注册商标的商品罪既遂数额（9576元，不满5万元），未遂数额（241320元，不满25万元），按照《意见》第八条第一款第（二）项的规定，“假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的”，成立销售假冒注册商标的商品罪未遂形态。但是，本案中行为人已经销售的数额与尚未销售的数额合计不仅在15万元以上，同时也超过了25万元（25.0896万元），按照《意见》第八条第二款的规定，“假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚”，本案中行为人涉嫌犯罪的数额（合计25.0896万元，其中已经销售9576元，尚未销售的241320元），是否应该按照《意见》的规定以《意见》第八条第二款的规定为衡量标尺，进而以刑法第二百一十四条规定的第二档刑予以认定，即处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金？

    笔者注意到，《意见》第八条第二款规定的按照刑法第二百一十四条各法定刑幅度分别定罪量刑的前提条件是“假冒注册商标尚未销售，……”，似乎在表述上与本案中的客观情形不太相符。因为本案中行为人的犯罪数额中不仅存在尚未销售的241320元，还有已然销售的9576元，在文义解释的角度，这两部分的犯罪数额似乎不能直接评价为“尚未销售”。故而，笔者认为，对于本案中“已经销售”与“尚未销售”两种情形并存的行为样态刑期档口的选择，必须通过合理审慎的刑法解释原理对《意见》第八条的规定进行全面系统的研究，在研究的基础上得出科学合理的结论，并提出相应的解决策略，而绝不能断章取义，得出不符合体系解释原则和违背基本常识的错误结论。

    二、对《意见》第八条之规定的解释与质疑

    《意见》的颁布施行，对于知识产权司法保护工作无疑具有重要的指导意义，对于尊重创造性劳动和激励创新精神无疑具有重要的牵引作用，是我国建设创新型国家，完善社会主义市场经济体制，建设法治国家和诚信社会的必要举措。《意见》第八条的制定和实施，初步解决了长期以来困扰我国司法实践的涉及财产犯罪尤其是包括侵犯知识产权犯罪在内的侵犯社会主义市场经济犯罪中未遂犯该不该处罚、如何处罚、如何与既遂形态相协调的问题，使得此类犯罪行为中的犯罪未遂这一犯罪停止形态也基本上纳入到了刑法的评价范畴。

    但是，笔者依据司法实践中发生的真实具体的案例，分析《意见》第八条关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售的定罪量刑问题，发现了一些难以解释的情形，需要立法、司法部门和广大司法实务人员予以充分关注。

    （一）对《意见》第八条第一款两项内容的理解

    《意见》第八条第一款有两项内容，两项规定的内容在定罪角度完全相同，即都是以刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）处罚。两项规定的区别在于规定的具体内容和具体情形。《意见》第八条第第一款第（一）项规定的是“假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的”这种情形，按照一般的理解，可以认为：行为人对于假冒注册商标的商品完全没有销售，被侦查机关查获的赃物均是尚处于储存、运输等状态中；而第一款第（二）项规定的是“假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的”的情形，按照一般的理解，可以认为：行为人被侦查机关缴获的赃物中包含两部分，一是已经销售的假冒注册商标的商品（货值金额不满5万元），二是尚未销售的假冒注册商标的商品。对于《意见》第八条第一款两项内容的规定，我们可以具体的数字更形象的予以说明：假设第（一）项中尚未销售的货值金额为15万元；假设第（二）项中已经销售的货值金额为4万元，尚未销售的货值金额为11万元，那么在整体上两项内容规定的货值金额均为15万元。所不同的是， 15万元货值金额包含的成分有异。笔者存在疑问的是：为什么包含了已经完成销售4万元的“15万元”在刑法评价上能够与完全处于“尚未销售”状态意义上的“15万元”没有任何区别？这是否在法理上抹杀了“相同行为相同评价、不同行为不同评价”的基本精神？这不能不说是一个需要充分解释的问题。

    笔者认为，上述疑问不可能从正面的规范评价中推断出合理的解释。唯一可以解释的缺口应该是，结合刑法以及相关司法解释所确定的本罪犯罪既遂数额的标准进行思维上的逆向反推。2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。由此规定可以得知，本罪既遂的数额标准是销售货值金额达到5万元。换句话说，本罪货值销售金额低于5万元的一律不应该成立本罪。具体到《意见》第八条第一款的两项内容，其中第（二）项中将包含已经销售不满5万元的部分纳入到“15万元以上的”表述，并以未遂的状态予以认定，这说明司法解释对于行为人已经销售的不满5万元的部分没有作区别于完全尚未销售的刑法评价。这虽然有悖基本的法理精神，但是基于本罪为数额犯的特性，在单独评价销售金额不满5万元的行为时，刑法不得不将尚未达到犯罪成立标准的行为做无罪化处理；在行为人同时存在其他销售状态（未遂）金额标准的客观情形下，刑法不得不将尚未达到犯罪成立标准的已经销售完毕的行为“屈尊性”的纳入到本罪未遂状态，使之成为满足未遂状态数额标准的组成部分。申言之，在成立本罪未遂的情形中，犯罪数额以15万元为分界线的规定，“15万元”中除去已经销售满5万元的情形，就不再区分“部分销售”与“尚未销售”，均拟制性的认定为“尚未销售”。亦即，已销售部分的数额和未销售部分的数额均未达到本罪既遂和未遂的标准，但是两者相加的数额却超出本罪未遂数额标准的情况下，以犯罪未遂认定。另外，从司法实践的角度考虑，本罪中行为人同时存在“已经销售”状态与“尚未销售”状态的情形比比皆是，在《意见》第八条将“销售假冒注册商标的商品罪中部分已经销售完毕，部分尚未销售，既遂状态与未遂状态并存如何处理的实践难题”作了统一界定的前提下，将已经销售的不满5万元的行为纳入到《意见》第八条第一款第（一）项所确立的评价标准对于司法实践的便利操作也是基本合理的。

    （二）对《意见》第八条第二款内容的理解

    《意见》第八条第二款规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别按照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。由本款规定的内容和文章第一部分的论述可知，本款规定基于数额的大小，在处罚上司法解释作了的明显区分，亦即犯罪数额在15-25万元之间按照刑法第二百一十四条的规定，属于“数额较大”的类型，应该处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，而犯罪数额大于25万元的，按照规定属于“数额巨大”，应该处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。以上结论是仅根据《意见》第八条第二款并辅以文义解释的方法推知，似乎并不存在任何适用上的障碍和瑕疵。但是如果涉及到具体的实例，问题就显得复杂。举例说明：甲因犯本罪被司法机关查获，但查获的内容是其尚未销售的数额，假设为25万元；乙亦因犯本罪被司法机关查获，但涉案的犯罪数额分为两部分，一是尚未销售的24万元，二是已经销售的1万元。按照《意见》第八条第二款的规定，“假冒注册商标的商品尚未销售，数额达到25万元以上的”，应该按照刑法第二百一十四条的规定，认定为“数额巨大”，应该对甲处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；而对于乙来讲，其行为并不是纯粹的“尚未销售25万元以上的”，故而不满足“数额巨大”的条件，而只能满足15万元-25万元之间的条件，因而按照规定应该认定为“数额较大”，对乙处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。不难看出，这种按照字面解释的结论出现了矛盾：甲、乙涉案金额均为25万元，但是乙将其中的1万元侵犯注册商标的商品予以销售完毕，在客观上其行为对社会所造成的法益侵害性应该大于甲的尚未销售的情形。但是，按照上述解释方法得出的解释结论，处罚结果却是截然相反，并且差异巨大。这显然是一个非正义的结论。

    当然，上述矛盾结论的得出，仅仅是基于《意见》第八条第二款的规定，由此可得，这种矛盾结论背后的解释方法——单纯的文义解释——存在问题。一般来讲，如果对某一条规定通过某一种解释方法进行解释得出的结论是明显缺乏科学依据的，那么我们就需要综合运用各种解释方法予以斟酌、修正和完善。其中，通过整体研究部分、联系相关条文含义阐明具体条文规范意旨的体系性解释则是最为显著、科学的解释方法。美国著名法学家罗伯特·萨默斯教授曾经指出，“一部制定法的含义并不是个别语词含义的总和。毋宁是，制定法作为一个整体总是要表达成某些目的，这些目的弥漫于制定法的各个部分，并赋予其含义。要确定一部制定法的含义，必须将制定法的安排当作一个整体，因为只有作为一个整体，我们才能将制定法看作指向某些整体性目的的设计的工具”。我国当代著名刑法学家张明楷教授也曾深刻的告诫我们：当解释者对法条的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而应该承认自己的解释结论本身不符合正义理念。当解释者对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以，解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。

    遵循罗伯特·萨默斯教授与张明楷教授的刑法解释思想和提示，笔者结合《意见》第一款两项的具体内容对第二款的规定展开了细致的考察和研究。笔者发现，之所以出现上述解释结论上的非正义结果与矛盾，主要问题是《意见》第八条第二款对于犯罪数额（未遂）的要求限定为“尚未销售”，因此才会出现“销售1万元、尚未销售24万元”这一法益侵害结果更为严重的情形在处罚上轻于“尚未销售25万元”这一法益侵害结果相对较轻的情形。因此，对《意见》第八条第二款中规定的“尚未销售”进行科学合理的解释则成为问题解决的关键。通过对《意见》第八条第一款第（一）项和第（二）项内容的分析和推理，结合通过逆向思维反推得出的结论——在成立本罪未遂的情形中，犯罪数额以15万元为分界线的规定，“15万元”中除去已经销售满5万元的情形，就不再区分“部分销售”与“尚未销售”——笔者认为，按照体系解释的理念和思路，结合“举重以明轻”的当然解释理念，《意见》第八条第二款对于犯罪数额（未遂）所限定的“尚未销售”，也应该包括除去“销售金额满5万元的”这一情形之外的“销售既遂”的情况。只有作出这样的解释，才能避免上文中笔者分析得出的矛盾性解释结论。结合上文所举的实例具体来讲，司法机关缴获的行为人乙的赃物中所包含的已经销售的1万元的犯罪数额，按照体系解释的理念，也应该统一化的评价为“尚未销售”，从而与真正尚未销售的24万元这一犯罪数额共同组成规范评价体系下的“尚未销售的25万元”，进而可以依据《意见》第八条第二款的规定，认定为“尚未销售且数额巨大”，应该处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。可以认为，与行为人甲所承担的刑事责任相比较，这一解释结论亦契合了正义理念。

    （三）对《意见》第八条第三款内容的质疑

    对于《意见》第八条第一款两项内容与第二款内容内部之间所推断出的矛盾抑或是非正义的解释结论，我们可以采用逆向思维反推的方式、采用体系解释的理念与方法予以证明，从而得出契合正义理念的结论。但是，令人遗憾的是，依据在对以上两款内容的解释过程中所形成的基本解释结论，难以证明《意见》第八条第三款的规定具有科学性和正义性。

    《意见》第八条第三款规定，销售金额和未销售金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到一个法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。为了更为清晰的说明该款规定的漏洞和瑕疵，现以具体实例假设予以说明：

    假设丙涉嫌本罪，其犯罪数额总计为25万元，其中包括已经销售的1万元和尚未销售的24万元。从文义解释的角度，按照该款的规定，已经销售的1万元不成立犯罪；而尚未销售的24万元，依据《意见》第八条第二款的规定，则应认定为刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，从而处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。但是，由上文的论述可知，这种文义解释方法所得出的结论在《意见》第八条第二款内部由于产生非正义的矛盾已经宣告破产，不可能获得刑法正义理念的支持。因而，为了保持条文内容适用的连贯性和稳定性，必须采用体系解释的思维方式，即：将丙所销售的1万元解释为尚未销售，继而与真正尚未销售的24万元组成新的“尚未销售的25万元”。在此结论的基础上，按照《意见》第八条第二款的规定，应该成立“数额巨大”，从而适用刑法第二百一十四条规定的第二档刑，即处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。当然，将包含已经销售的1万元的25万元视作“尚未销售”并且以未遂形态予以认定评价，可能会使得丙承担刑事责任的程度有所减低，但是刑法中对于未遂犯的处罚是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，也就是说可能对丙从轻或者减轻处罚的情形只存在于“可能”的不确定状态，不会获得法律上明确、稳定的罪轻推定。退一步讲，即便司法机关对其“从轻处罚”，也需要在三年以上七年以下有期徒刑的范围内进行而不可能突破；“减轻处罚”的规定会突破这一处罚范围，但是司法机关适用减轻处罚的概率不得而知。

    假设丁亦涉嫌本罪，其犯罪数额总计亦为25万元，但是其中包括已经销售的5万元和尚未销售的20万元。这种情形按照《意见》第八条第三款的规定，丁涉嫌犯罪的数额分为两个部分。对于其中已经销售5万元的部分，按照2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对于其中尚未销售的货值金额为20万元的部分，按照《意见》第八条第二款的规定，也应该在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内量刑。然而按照《意见》第八条第三款的规定，“销售金额和未销售金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到一个法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚”。由此可得，行为人丁两个部分的行为均应该在同一法定刑幅度内量刑，即处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。如此一来，司法机关即使对丁进行“酌情从重处罚”，也绝对不可能与刑法第二百一十四条规定的“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的第二档刑相提并论。

    对比上文所举的两个实例可以发现，非正义的解释结论亦由此产生：丙涉嫌本罪，涉案金额总数为25万元，但是只有1万元是已经销售，剩余24万元属于尚未销售；而丁已经销售了5万元的货值金额，只有20万元的销售金额属于尚未销售，显然行为人丁的行为法益侵害性重于行为人丙的行为的法益侵害性。但是，按照《意见》第八条第三款的规定，在概括的量刑基准角度，却得出行为人丁承担刑法第二百一十四条规定的第一档法定刑的刑事责任而行为人丙却承担第二档刑的刑事责任的非正义结论，这显然又是一个矛盾。虽然后者的“未遂”标识背后存在“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的希望，但是这种希望是建立在法官自由裁量权的“自由选择”基础之上的，基本不具有规范比较的意义。更进一步讲，虽然刑法对未遂犯的处罚是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，但是不排除法官自由裁量权选择范围内“不从轻、不减轻处罚”的可能。这种推论在司法逻辑上可以这样正确的表述：对于丙的处罚在整体的理论评价上重于对丁的处罚。然而，具有鲜明的对比作用的事实是，丁的行为的法益侵害性重于丙的行为的法益侵害性。从这个角度分析，上述矛盾的解释结论亦是无法避免的。

    三、非正义解释结论的修正：“折算说”理念的初步提出

    （一）对三种传统观点的批判和“折算说”理念的提出

    在我国当前的刑事司法实践中，对于行为人犯销售假冒注册商标的商品罪存在既遂、未遂状态并立的情形，刑法理论界以及人民法院内部就定罪量刑的问题存在较大的差异。有学者经过系统的研究和总结，认为司法实践中对于这种既遂、未遂形态并立情形的处理模式一般有以下三种方式：第一种模式是将未遂部分的销售金额与既遂部分的销售金额累加，以总额求得其量刑幅度为基础，再根据未遂部分在总额中所占比例将该部分单独适应未遂条款从轻或者减轻处罚；第二种模式是将两部分行为分别求得量刑幅度，再累计相加；第三种模式是在第二种模式的基础上再进行有限的从轻。

    笔者认为，以上三种模式均不能体现处罚的科学性和规范性。对于第一种模式而言，既遂与未遂的数额相加得出犯罪的整体数额，在此基础上依据刑法确定法定刑的幅度，这在实践操作中基本没有问题。但是，在此基础上依据未遂部分在整体上所占的比例将该部分单独适用从轻或者减轻处罚，这在理论上基本不具备科学性。以本文开篇所举之真实案例说明：既遂部分为9576元，未遂部分为241320元，两者相加为25. 0896万元，按照《意见》第八条第二款的规定，应该处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案未遂部分约占总数额的96%，如果要对占总数96%的部分单独适用从轻或者减轻处罚，暂且不论96%的比例适用“从轻或者减轻处罚”后能否得出科学可信的标准或者结论，首先必须确定的应该是，从轻处罚或者减轻处罚的参照基准。具体来讲，在《意见》第八条第二款规定的“假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚”的前提下，未遂部分的量刑基准应该按照《意见》第八条第二款规定的“三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”为基准，还是以行为人未遂数额与既遂数额相加得出的总数额（超过25万元）的法定刑幅度为基准？这一核心要素在刑法理论以及相关法律规定、司法解释中并没有相关明确的界定，因而不可能得出契合正义理念的解释结论。至于第二种模式和第三种模式，相比第二种模式的简单相加计算的粗糙做法，第三种模式似乎更具合理性和精确性，但是笔者认为同样存在漏洞。这是因为，第三种模式对于数额犯中既、未遂形态并存的情形不自觉的限定了刑法评价的范围，忽视了司法实践中其他情形的犯罪行为。质言之，第三种模式将既遂部分与未遂部分进行分别量刑再相加、再有限从轻的宣示，实际上只是考虑了既遂部分与未遂部分按照相关规定均成立犯罪的情形，而将既遂部分或者未遂部分不构成犯罪的情形不自觉的排除掉了，从而人为制造了刑法规范评价的漏洞。还是以本文开篇所举之例说明：行为人已经销售的部分9576元由于没有达到司法解释所确立的犯罪成立标准，因而不能进行犯罪化处理，因而只能将尚未销售的241320元按照未遂成立标准进行处理。对于这种情形的处理，我们可以清晰的发现，所谓“两部分行为分别求得量刑幅度，再累计相加，再有限从轻”的处理方式无疑是片面、失败的。

    对于销售假冒注册商标的商品罪认定中的既遂数额与未遂数额以及在此基础上定罪量刑的选择和适用一直以来都是困扰司法实务部门的难题。在此宏观背景下，笔者揣测，《意见》第八条的出台显然是为了更好的统一、协调司法认定尺度和标准，是量刑规范化刑事司法政策的最新表现。然而，通过对《意见》第八条三款内容的具体分析，可以发现三款内容在单纯的个案适用中基本上是合理的，并且这种合理性因为能够兼顾既遂数额与未遂数额的法律评价因而能够得到广大司法实务人员的普遍接受。但是，如果跳出个案的范畴，站在由不同个案组成的整体性评价的高度，通过刑法规范研究的模式对《意见》第八条的具体内容进行审慎的研究和反刍，可以发现《意见》第八条三款内容尤其是第二款和第三款内容之间及其内部均存在不同程度的瑕疵和解释结论上的矛盾，具体内容上文已经详细分析指出，此处不再赘述重复。

    对于《意见》这一司法解释的具体内容，笔者在现实的司法实践中切实的感觉到存在适用上的困惑与疑虑。为了能够准确的领悟《意见》的精髓，消除此类案件整体适用中的矛盾，笔者试图对其中的相关规定进行各种解释，但是最终的解释结论却以不符合正义理念而告终。面对这种窘况，笔者十分困惑：一方面，笔者十分推崇张明楷教授曾经提示我们的解释理念和解释原则，“与其怀疑刑法规范不合理，不如怀疑自己的解释能力和解释结论”；另一方面，笔者也相信并非所有的法律规范都是可以通过解释就可以变得相互协调和充满正义理念，这样无疑就会否认后续立法修正和重新立法的必要性和重要性。对于刑法规范与相关司法解释，笔者一直以来都是极为尊重，主张通过合理且正义的解释指导具体的司法实践，但是通过本文内容的撰写，笔者有理由相信《意见》第八条的内容所暗含的非正义内容不能为解释理念和解释方法所修复和消除。按照“先破后立”的学术批判精神和提出问题、分析问题、解决问题的逻辑思维，笔者经过认真的研究与探索，认为解决刑法第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪中既遂、未遂状态并存的最佳模式，应该是在确立基准处罚标准的前提下，按照一定的比例予以折算，根据折算后的数额统一作出刑法上的规范评价，这可以称作“折算说”。

    具体思路是：本罪既遂、未遂状态的认定其实不必分别设立两个刑法评价的标准，亦即在认定本罪的犯罪数额时，不必纠结于既遂成立的标准与未遂成立的标准以及两个标准之间的衔接与叠加。实际上，本文所论证总结指出的非正义结论大多源于为两个标准的差异以及相互转换过程中所产生的“副作用”和“负能量”。笔者认为，解决本罪既遂与未遂状态并存的难题，只需要确定一个犯罪成立的标准、只需要一种犯罪停止形态的思路才是科学的。申言之，本罪在理论上虽然存在既遂与未遂的形态，但是为了计算的精确与方便，应该果断舍弃其中一种犯罪停止形态标准设定及其转换的考虑。笔者认为，科学的计算理念应该是将未遂状态的犯罪数额按照一定的比例折算为“既遂状态”的犯罪数额，再按照既遂形态犯罪数额的标准进行定罪量刑。具体展开如下：本罪应该以既遂状态的犯罪成立标准，即销售5万元以上的成立本罪且既遂，销售数额在5万元-25万元之间的为“数额较大”，销售数额在25万元以上的为“数额巨大”进行刑法评价；对于未遂状态的犯罪数额，通过一定的比例折算为既遂状态，然后两者相加得出的数额按照既遂状态的量刑幅度进行定罪处罚。从刑法的相关规定与司法解释的具体内容推测，笔者认为未遂状态的犯罪数额折算为既遂状态数额的三分之一比较合适。最高人民法院研究室的实务专家也认为“从司法实践中类似犯罪（销售假冒注册商标的商品罪——笔者注）掌握的标准看，将未遂的犯罪金额确定为销售金额的3倍应该是妥当的。”

    （二）“折算说”理念与刑事司法正义性：立足个案与兼顾整体的平衡

    本文写作的初衷源于一起具体个案的思考，发现现有的司法解释中载明的指导标准在个案的处理中基本不存在矛盾，但是却存在整体性上的非正义。笔者对于非正义之处尽可能地进行了全方位的解释，但是限于文本解释的乏力抑或是作者水平的限制，均不能将笔者所思考的、客观存在的问题进行正义性论证，故而另辟蹊径提出了“折算说”的理念。在学理上，本文将“折算说”的计算理念应用于上文中提到的真实性案例和对《意见》质疑部分，以证明“折算说”理念的科学性和正义性。

    一方面，回到文章开篇所举的真实案例，通过分析法院的裁判理由，我们可以发现其中的问题。法院在“本院认为”部分的陈述是：被告人嵇某在公司经营活动中，违反商标管理法规的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人因为意志以外的原因尚未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人虽未自动投案，但是在归案后向公安机关如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。据此，依照刑法第二百一十四条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的解释（二）》等有关规定，法院做出如下判决：一、被告人嵇某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；二、违法所得9576元予以没收。

    从法院的裁判理由和判决结果维度看，认定被告人承担刑事责任的主要依据是处于犯罪未遂状态的假冒注册商标的商品（241320元），而将犯罪既遂的数额（9576元）仅仅作为犯罪所得进行没收，并没有将其作为被告人承担刑事责任的数额根据。也就是说，本案法院所认定的犯罪数额是处于犯罪未遂形态的数额部分，而将在性质上单独评价尚未构成犯罪的既遂部分剔除在犯罪的数额计算标准之外。这种裁判理念和计算方法笔者难以认同：虽然对于本案中销售的数额不能单独的进行有罪评价，但是也不应该将其定性为“犯罪所得”，将其置之于犯罪整体数额评价的范围之外，况且这个整体的犯罪数额评价在整体上已经超出了单独评价某一法定刑范围（三年以下有期徒刑或者拘役），而达到了更高级别的法定刑范围（三年以上七年以下有期徒刑）。如果将单独评价不能作为犯罪处理的销售数额排除在整体犯罪数额的评价之外，则明显不符合刑法正义性的要求。如果本案中嵇某的犯罪数额不是既遂部分（9576元）加上未遂部分（241320元），而是总额达到25万元的未遂部分，则其承担刑事责任的法定刑幅度选择的基准就应该为三年以上七年以下有期徒刑，在此基础上再“从轻或减轻处罚”。虽然在实际的判决宣告中，其也完全可能被判处与上文中法院对嵇某程度类似的刑期，但是这是建立在法官能够有效行使自由裁量权——“减轻刑罚”的基础之上的假设，这种情形往往需要更为严格的条件，在理论评价的角度不能将处于可能状态的情形想当然的视为必然的结果。由此观之，法院对此个案的判决结果在单纯个案的裁判中虽然没有什么大的问题，但是立足于个案之上的整体性评价，一经比较就会发现刑法非正义性的缺陷就会显露。当然，在司法实践中法院在面对这种既遂、未遂形态并存的情形时，如何计算数额的问题受多种因素的影响，存在多种样态的评价，这也是客观存在的。但是存在不一定合理，需要我们刑法理论研究者在充分尊重现实的基础上进行创新性的论证。笔者认为，采用“折算说”的理念，将未遂形态的数额折成既遂数额，再以既遂数额的标准进行统一性评价，能够妥善的解决上述矛盾。

    另一方面，对于上文中笔者指出的《意见》中存在的矛盾，笔者认为采用“折算说”的理念也能化解消除非正义的解释结论。还是以上文假设的两个例子予以证明：丙涉嫌本罪，涉案金额总数为25万元，但是只有1万元是已经销售，剩余24万元属于尚未销售；而丁已经销售了5万元的货值金额，只有20万元的销售金额属于尚未销售，显然行为人丁的行为法益侵害性重于行为人丙的行为的法益侵害性。按照《意见》第八条第三款的规定，在整体的、概括的量刑基准角度，却得出行为人丁承担刑法第二百一十四条规定的第一档法定刑的刑事责任而行为人丙却承担第二档刑的刑事责任的非正义结论。这种非正义矛盾的得出，恐怕刑法解释的各种方法也是无能为力。如果采用“折算说”的计算理念，则能够非常贴切妥善的解决问题并且契合刑事正义理念的精髓：丙涉嫌本罪的数额为1万元（既遂）加上8万元（未遂数额折算为“既遂数额”），总额为9万元，按照刑法第二百一十四条以及相关司法解释的规定，属于“数额较大”的情形，应该处三年以下有期徒刑或者拘役；丁涉嫌本罪的数额为5万元（既遂）加上6.67万元（未遂数额这算为“既遂数额”），总额为11.67万元，按照按照刑法第二百一十四条以及相关司法解释的规定，亦属于“数额较大”的情形，应该处三年以下有期徒刑或者拘役。虽然在法定刑刑期的基准选择上丙、丁是相同的，但是在承担刑事责任的数额角度，二者之间还是存在一定区别的，应该说这种量化的区别效果之得出完全得益于“折算说”的计算理念。可以认为，“折算说”理念的适用与区别性量化效果的司法实践，能够有效体现罪责刑性适应的刑法基本原则，能够解决“行为人丁的行为法益侵害性重于行为人丙的行为的法益侵害性，而在整体的概括性评价上对丙的处罚重于对丁的处罚”这一不能通过有效解释所能论证的非正义难题，从而契合罪刑均衡处理的法治理念。

    余论：数额犯既、未遂形态并存情形犯罪数额计算标准的理论扩展和司法展望

    根据笔者的观察，对于同一数额犯中因犯罪的手段、方式和类型的不同而规定不同的犯罪成立标准的处罚模式之选择，理论界已经有学者对“折算说”的理念进行了卓有成效的研究，“折算说”成为成为研究数额犯不同形态、标准计算理念的一种新的理论方向。最为明显的是对于传统型信用卡诈骗罪与“恶意透支型”信用卡诈骗罪并存时如何量刑的研究。我国刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪的手段类型包含四种：（一）使用伪造的信用卡，或者使用虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。根据刑法第一百九十六条以及2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，可以认为本条款中前三种信用卡诈骗的手段为基本行为方式，按照上述司法解释的规定，对于基本类型的信用卡诈骗罪“数额较大的”的认定标准应该是5000元以上不满5万元，也就是说前三种类型的信用卡诈骗罪的起刑点为5000元。但是，根据该司法解释第六条第三款的规定，“恶意透支型”信用卡诈骗罪“数额较大”的标准却是1万元以上不满10万元，也就是说“恶意透支型”信用卡诈骗罪的起刑点是1万元。“恶意透支型”信用卡诈骗罪与前三种传统型的信用卡诈骗罪同属刑法第一百九十六条规定的内容，最终行为人承担刑事责任的罪名认定亦都成立信用卡诈骗罪，而非伪造型信用卡诈骗罪、冒用型信用卡诈骗罪和恶意透支型信用卡诈骗罪，伪造、冒用和恶意透支只是信用卡诈骗的方式和手段而已，且均在“信用卡诈骗罪”这一罪名的统摄之下，因而同一行为人采取伪造、冒用或者恶意透支的方式进行信用卡诈骗活动的，犯罪数额的计算就必不可免的成为刑事法官思考的关键。另外，参照有关研究的结论，可以发现：上述司法解释在同一罪名中规定了两种不同的犯罪成立标准且以同一罪名认定，在这种局面下，不仅存在两种犯罪成立标准和法定刑幅度选择的问题，也必然伴随产生以下三个问题：一是同一行为人实施两种不同形态的信用卡诈骗行为，但是数额均达不到各自的起刑点，但是两者相加后总数额达到某一形态的起刑点，这种情形下两种不同形态下的信用卡诈骗行为罪与非罪就成为问题；二是同一行为人实施两种不同形态的信用卡诈骗行为，但只有一种形态的信用卡诈骗行为达到起刑点而另外一种形态的信用卡诈骗行为没有达到起刑点，对于达到起刑点的行为定罪处罚自然没有问题，但是对于另外一种形态的行为是否可以忽略不计，如果要纳入犯罪数额，如何计算？三是同一行为人犯两种不同形态的信用卡诈骗罪，数额均达到各自的起刑点，在案件最终的定性上应该定一罪还是数罪？如果是一罪，两种不同形态信用卡诈骗行为的犯罪数额应该如何计算？通过系统的分析与论证，基于“恶意透支型信用卡诈骗与普通型信用卡诈骗的性质不同，透支是贷记卡的基本功能，恶意透支与善意透支在实践中有时不易区分，并且涉及信用卡使用人数众多，因此其量刑标准应当从宽掌握”的理由，可以认为，对于两种不同形态的信用卡诈骗罪的数额计算标准，可以尝试采用“换算——还原”的折算方法，即以传统型信用卡诈骗罪的计算标准为基准，“恶意透支型”信用卡诈骗罪的犯罪数额折算为传统型信用卡诈骗罪犯罪数额的二分之一，两者相加后得到最终的犯罪数额，并以传统信用卡诈骗罪的处罚标准予以认定。通过这种“换算——还原”的折算方法，将不同形态的信用卡诈骗罪犯罪数额纳入到统一的标准化轨道中去，很大程度上可以实现定罪量刑的科学化和公正性。

    既遂形态是数额犯定罪量刑的基本形态，对于数额犯中的既遂形态定罪量刑自然没有问题。但是同样不可忽视的是，司法实践中对于诸如盗窃罪、侵占罪、诈骗罪以及包括侵犯知识产权罪在内的侵犯社会主义市场经济秩序犯罪中未遂形态是普遍存在的，同一行为人犯同一种罪名，但是犯罪数额存在既遂形态和未遂形态的情形也是客观的。刑法理论界和司法实务界对于犯罪未遂的数额计算以及既遂形态与未遂形态并存时如何合并计算等问题存在诸多争议，标准不一，这种理论现状严重削弱了刑事司法的严肃性和规范性。另外，需要说明的是，最高人民法院、最高人民检察院等司法解释起草制定部门对于数额犯既遂、未遂状态并存如何适用做出的司法解释，在范围上，解释的目标仅仅局限于单纯个罪或者类罪的视域，虽然能够解决个罪或者类罪的问题，但是由于范围的局限性和不周延性，无法辐射到数额犯的多数罪名；在内容上，由于数额犯中既遂、未遂并存情形的复杂性，极有可能出现解释条款内部矛盾、解释条款前后矛盾等非正义现象，以致在个罪或者类罪的处理中得到的合理解释经不住整体性上的比较性考察和论证，本文由具体的实例出发，认真分析《意见》第八条的内容后得出的基本结论已经说明了这个问题。笔者认为，以上两个方面的原因决定了相关司法解释在数额犯既、未遂形态并存的情形下难以承担准确定罪量刑、实现刑事司法正义的理论责任和指导义务。由此我们可以认为：在不违背刑法基本理论的前提下，着眼司法实践的客观需求，站在刑法理论创新的高度，探索新的计算理念，探寻新的计算方法，成为解决数额犯既、未遂形态并存之刑事决断的必由之路。本文初步提出的“折算说”理念，基本能够解决实践中普遍存在的类似问题，并且能够避免非正义结论的出现，应该说是具有相当的理论优越性和实践可行性。

【作者简介】
庄绪龙，单位为无锡市中级人民法院。王星光，单位为锡市中级人民法院。